دانلود پایان نامه

ای استفاده شد.
1-12- ابزار گردآوری اطلاعات
ابزار گرد آوری اطلاعات به صورت فیش نویسی و استفاده از بانک‌های اطلاعاتی می‌باشد.

فصل دوم
مفاهیم(تعریف، ماهیت، اقسام)

در این بخش به مفاهیم ،‌ مبانی ، منابع قانونی و استثنائات اجرای عین تعهد به ترتیب در سه گفتار اشاره شده است.
در گفتار اول به بررسی مفهوم اجرای عین تعهد به معنای اعم کلمه که شامل تعریف، ماهیت و اقسام می شود، پرداخته شده است.
در گفتار دوم از مبانی اجرای اجباری که خود به دو مبحث تبیین قاعده لزوم و بررسی ادله و مدلول قاعده لزوم تقسیم می شود، صحبت می‌شود. در این فصل سعی شده است مبانی اجرای اجباری در فقه امامیه و حقوق ایران به درستی مورد مطالعه قرار گیرد و در ضمن اشاره ای به کنوانسیون بیع بین الملل و اصول اروپایی حقوق قراردادها شده است.
در گفتار سوم از منابع قانونی اجرای اجباری و استثنائات آن در حقوق ایران و کنوانسیون و اصول اروپایی صحبت می گردد؛ به این ترتیب منابع قانونی اجرای اجباری در مبحث اول و استثنائات آن در مبحث دوم مورد مطالعه قرار می گیرد.
2-1 – مفاهیم (تعریف، ماهیت، اقسام)
در این فصل به مفهوم اجرای عین تعهد که شامل تعریف، ماهیت و اقسام می‌شود، پرداخته می‌شود و به ترتیب در سه مبحث ذکر شده است.
2-2- مبحث اول: تعریف اجرای عین تعهد
تعهد در زبان فارسی به معنای عهد نو کردن، تازه کردن پیمان،تازه کردن چیزی،سرانجام کار کسی به ذمه خود گرفتن و ضامنی کردن آمده است.1 معادل این کلمه در بیان فقیهان2 امامیه، کلمه التزام است و در کشورهای عربی نیز از التزام به جای تعهد استفاده می کنند.
در مورد کلمه اجرا نیز آنچه در زبان فارسی دیده می شود، عبارت است: از راندن، روان کردن، بدوانیدن، وکیل کردن کسی3. در فقه نیز به جای این لغت «انقاذ» را به کار می برند. در علم حقوق نیز این دو واژه چنان از هم دور نیفتاده اند و حقوقدانان نیز در مورد آن به ایراد سخن پرداخته اند. برای مثال در مورد کلمه اجرا نویسندگانی معتقدند “اجراء” مصدر باب افعال از ریشه”جری” به معنای لغوی انجام دادن و در دستور کار قرار دادن و تنفیذکردن ودر حقوق به معنای اقدام به تنفیذ احکام ودستورات قانونی صادره از مقامات ذی صلاح اجرا گویند4.
عده ای معتقدند که «اجرا در مفهوم کاربرد قانون یا حکم دادگاه یا تصمیم ودستور مراجع اداری یا کاربرد سند رسمی ویا به کار بستن تعهدات به کار می رود؛ برای مثال اجرای احکام، اجرا دستور، اجرای تعهد و اجراء در هر حوزه ای می تواند معنی متفاوتی داشته باشد.در حقوق اداری معنای اجرا، اداره اجرا و به ویژه اداره اجرای اسناد رسمی ثبت اسناد را می گویند یازمانی اجرا در معنای اعم به کار برده می شود که آن را شامل صدور اخطار عندالمطالبه هم می توان قرار داد».iتقریباَ شبیه به همین وضعیت در مورد واژه تعهد هم دیدهمی شود و عده ای آن را «یک رابطه حقوقی می دانندکه به موجب آن شخصی در برابر دیگری مکلف به انتقال یا تسلیم مال یا انجام کاری می شود، خواه سبب ایجاد آن رابطه، عقد باشد یا ایقاع یا الزام قهری».5
در فرانسه ماده 1011 قانون مدنی ، موضوع تعهد را در ضمن عقد تعریف نموده است.6 در مصر تعهد حالتی است که شخصی به انجام فعل یا ترک فعل یا نقل حق عینی ارتباط دارد. 7 در ایران ماده 183 قانون مدنی ، در حالیکه عقد را تعریف نموده به تعهد اشاره دارد، امکان دارد تعهد با عقد به وجود بیاید. به عنوان مثال : عقد بیع موضوع ماده 338 قانون مدنی ، به وسیله ایجاب و قبول، انتقال مالکیت که نتیجه تعهد طرف می باشد به وجود می آید، یا بعداً نتیجه تعهد به وجود می آید مانند : ساختن خانه ، پس انتقال مالی بدون تعهد در عقد وجود ندارد. 8 ماده 1138 قانون مدنی فرانسه در همین مورد است. برای این که تعهدی شکل بگیرد ، سه عنصر لازم است : 1- موضوعی که تعهد برای آن به وجود می آید. 2- طرفین تعهدات 3- وجود یک رابطه حقوقی ، موضوع تعهد همان چیزی است که متعهد در برابر متعهد له به عهده دارد و شرایط خاص خود را دارد. مثلاً معلوم بودن ، معین بودن ، مقدور بودن از این شرایط است و موضوع تعهد دارای اقسامی است. مثلاً : تعهد به وسیله ، تعهد به نتیجه از این اقسام می باشد، طرفین تعهد از دیگر ارکان است، در این مورد مالکیت متعهد و اهلیت او یعنی اهلیت تصرف در مال راشامل می گردد. سومین مورد وجود یک رابطه حقوقی است، این رابطه الزام ایجاد می نماید و حق مراجعه طرف دیگر به محاکم را محفوظ می دارد. در نقطه مقابل تعهدات اخلاقی است. مع ذلک همان طور که قبلاً‌ اشاره شد ، در قوانین و نظام‌های حقوقی جهان به خوبی مفهوم تعهد و اجرای تعهد تعریف و تبیین نشده است. به عنوان مثال در آمریکا ، قانون تجارت این کشور، انگلستان، در قانون بیع کالای مصوب 1979، ایران، سوییس، فرانسه، مصر، کویت، عراق، لیبی و لبنان و… از این جمله اند. شاید در ایران ، فرانسه، فقه امامیه، به دلیل وضوح عرفی از آن تعریفی ننموده اند. جعفری لنگرودی در تعریف تعهد بیان می دارد: «تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است، که در اثر آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت پول، انتقال، انجام تعهد به فعل یا ترک فعلی بنماید9». نظرات مخالفی هم در مورد تعریف فوق وجود دارد و معتقدند این تعریف کلی است و تکالیف ابوینی و زوجینی و… را شامل می شود، ولی این موارد از مصادیق تعهد نمی باشد10، به این دلیل که: در صورت تخلف از انجام تعهدات ، متعهد له الزام
به جبران خسارت وارده ، یا حق فسخ دارد، در حالی که تعهدات ذکر شده فاقد این ضمانت اجرا می باشد، یا کلاً فاقد ضمانت اجرا می باشند. (مانند : تکلیف ابوین به تربیت فرزندان ، یا مانند: عدم رعایت حقوق زن ، سوء معاشرت شوهر با زن ، که طلاق وجود دارد.) به طور کلی در تعهدات حالت الزام و اجبار وجود دارد و در مواردی که اختیار وجود دارد ، از بحث تعهدات خارج می باشد. تا زمانی که تعهد و توافق وجود دارد این الزام و اجبار هم وجود دارد. وجود مواردی از قبیل وجود یک رابطه حقوقی که قبلاً‌ توضیح داده شد، وجود دین که متعهد ملزم به آن می شود، وجود طلب که برای متعهد له وجود دارد. حق مطالبه11 یعنی الزام به انجام تعهد ، در صورت عدم انجام تعهد ، وجود ضمانت اجرا12 یعنی وجود عکس العمل قانونی، وجود متعلق موضوع تعهد، یعنی: در تعهدات در مورد انتقال وجود عین و در افعال ، انجام و یا ترک فعل است.13 معین بودن متعلق موضوع تعهد، یعنی نباید مجهول باشد 14 و معین بودن متعهد له و مجهول نباشند و این دو در یک شخص جمع نباشد و متفاوت باشند.15 موضوع تعهد مورد رد قانون نباشد16، در هر تعهدی لازم است موارد مذکور وجود داشته باشند.
حقوقدان دیگری نیز تعهد را این گونه تعریف نموده است: «تعهد یاحق طلب عبارتست از رابطه حقوقی دو شخص که به موجب آن،متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یااقباض ویا انتقال چیزی ویا “فعل متعهد به” و یا “ترک متعهد به” کند. »17 در کتاب دیگریبهترین تعریف از تعهد را این گونه ارایه نموده اند: «تعهد، رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن انتقال مال (اعم از پول یا کالا)یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا “اسقاط” یک اثر حقوقی باشد» و موضوع هر تعهدی از چهار مورد تجاوز نخواهد کرد، «انتقال،فعل،ترک،اسقاط»18.با تدقیق در ایندو نظر،یک تعریف نسبتاَ جامع و مانعی حاصل می‌شود:
1. در تعریف اول، اشاره ای به اسقاط یا ترک فعل در موضوع تعهد نگردیده است.
2. در تعریف دوم، نتیجه تعهد انجام فعل یا ترک فعل یا انتقال یا اسقاط آمده است. در حالیکه موارد مذکور را موضوع تعهد باید تلقی نمود نه نتیجه تعهد زیرا در ذات هر تعهد، تکلیفی وجود دارد و به عبارت بهتر متعهد مکلف است. حال آن که تعریف اخیر این معنا را افاده نمی کند و مصادیق مذکور نتیجه تعهد نمی باشد، در حالی که همانطور که قبلاَ گفته شد اینها موضوع هستند وموضوع تعهد برای متعهد تکلیف ایجاد می‌کند نه نتیجه تعهد،حال با در نظر گرفتن مسایل عنوان شده و پس از مقایسه نظرات مختلف و بررسی معانی مختلف از دو واژه “اجرا” و “تعهد” چنین تعریفی حاصل می‌شود:
اجرای تعهد به جا آوردن یک رابطه حقوقی است که به موجب آن متعهد له می تواندمتعهد را ملزم به انجام موضوع تعهد (اعم از انتقال مال یا کالا،انجام دادن فعل یا ترک فعل و یا اسقاط) در یک اثر حقوقی بنماید19».
این تعریف به نظر نقایص کمتری را در بر می‌گیرد ، زیرا:
1. موضوع تعهد گستره بیشتری نسبت به تعریف اول دارد و عملاَ به موجب این تعریف هیچ مصداقی از موضوع تعهد، بیرون از قلمرو مذکور نخواهد ماند.
2. به موضوع تعهد و تکلیف متعهد نگریسته می شود نه نتیجه تعهد، به عبارت بهتر شخص متعهد مکلف به انجام هر تعهدی با موضوعات مختلف است و اساساَ در این مرحله نتیجه ای که می تواند منجر به پیدایش یک اثر حقوقی باشد نباید مورد بحث قرار گیرد ،‌ زیرا محصول و مخلوق، اجرای تعهد با هر موضوعی است.
اجرای تعهدات علاوه بر حقوق کشورمان در کنوانسیون بیع بین الملل کالا مصوب 1980که به طور مشخص می توان به مواد 28، 46، 62 از کنوانسیون و بند 101، 102 و 103 از فصل نهم اصول اروپایی حقوق قرارداد‌ها اشاره نمود که در بخش‌های آتی به صورت مبسوط به این مواد پرداخته خواهد شد.
2-3- مبحث دوم:ماهیت اجرای تعهد
در مورد ماهیت اجرای تعهد، بین حقوقدانان اختلاف نظراتی وجود دارد.عده ای معتقدند: «در وفای به عهد اهلیت متعهد له برای قبض مورد تعهد لازم است و ایفای تعهد به متعهد له فاقد اهلیت، قانوناً اعتبار ندارد»، از طرفی متعهد نیز باید قصد و اراده انشایی نسبت به انجام موضوع تعهد برای متعهد له را داشته باشد، در غیر این صورت اجرای تعهد محقق نمی شود. این تعریف همسو با نظر حقوقدانان فرانسوی، ایفای تعهد را یک قرارداد می‌داند و بدین جهت هر دو طرف بایددر مورد گرفتن و دادن موضوع تعهد اهلیت لازم را داشته باشند، به عبارت بهتر : «وفای به عهد یک عمل حقوقی است که در آن هردوشخص باید دارای اراده انشایی،اهلیت و…باشند و عملا اجرای تعهددر فرضی که دو طرف آن فاقد اهلیت باشند امکان پذیر نیست».20
نظر دیگری در مورد ماهیت اجرای تعهد وجود دارد که قایل به تفکیک است و«ایفای تعهد رادر مواردی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله می شود یک عمل حقوقی یک طرفه می‌داند و برای تحقق آن اراده انشایی تأدیه کننده لازم است. بدین جهت هر گاه متعهد، مالی را که از افراد کلی مورد تعهد است به متعهد له تسلیم کند، بدون اینکه اراده ایفای تعهد داشته باشد وفای به عهد تحقق نمی پذیرد، هر چند ممکن است دین مورد تعهد تحت عنوان دیگری با فراهم بودن شرایط آن ساقط گردد، اما از سوی دیگر، اگر ایفای آن تعهد موجب تملیک یا انتقال حقی نباشد، صرفا یک عمل قضایی است که تحقق آن نیاز به اراده انشایی متعهد ندارد، مانند این که مورد تعهد تسلیم عین معین به متعهد له باشد،در این صورت با تسلیم مال مزبوربه مالک آن، تعهد ساقط می گردد، هر چند که متعهد اراده ایفای تعهد نداشته باشد ؛ مگر اینکه متعهد در مال مذکو
ر حقی داشته باشدکه در این وضعیت تسلیم مال به مالک را هنگامی می توان ایفای تعهد دانست که همراه اراده انشایی باشد».21
آنچه مهم است این که اراده متعهد له در تحقق وفای به عهد چه سبب تملیک یا انتقال حق باشد، چه نباشد مؤثر نیست، مگر اینکه مورد تأدیه با مورد تعهد از جهتی متفاوت باشد که در این صورت توافق طرفین جهت تبدیل تعهد و سپس سقوط آن با تشکیل قرارداد دیگری لازم است.22
نظر دیگری، ماهیت وفای به عهد یا اجرای تعهد را این گونه تقسیم بندی نموده است:
1. «اجرای قهری تعهد را نباید در زمره اعمال حقوقی آورد. درست است که طلبکار الزام مدیون را از دادگاه می خواهد و اجبار به درخواست او صورت می پذیرد، ولی این اندازه دخالت ارادی کافی نیست تا بتوان اقدامی را در شمار اعمال حقوقی محسوب نمود. در عمل حقوقی، باید اثر مطلوب محصول انشاء و توافق باشد در حالی که اجبار مدیون، اثر مستقیم حکم دادگاه است و اراده طلبکار تنها یکی از عوامل

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید