دانلود پایان نامه

شوند : «دو وصف جواز و لزوم، معلول علت خاص خود می‌باشند و ازنظر من آن علت، مصلحت مخصوصی است که به طور نوعی در دل هر نوع تعهدی نهفته است و مردم عامی و حقوق‌دانان آن مصلحت را می توانند بسنجند و وفق آن عمل کنند و انتظار خود را از تعهدات محدود به آن نمایند. این قانونگذاران نیستند که لزوم و جواز را بین اقسام و انواع بی‌شمار تعهدات تقسیم می کنند ، بلکه برداشت مردم از انواع تعهدات است که پای لزوم یا جواز را به هر رشته از تعهدات می‌گشاید».67 ایشان معتقدند: «نویسنده قانون مدنی ما قصد اقتباس اصل معروف به اصاله اللزوم را که در فقه معروف است نداشته است و دید فقها، نسبت به این اصل کلی با برداشت نویسنده قانون مدنی فرانسه از ماده 1134 فرق فاحش دارد».68 «ماده 1134 قانون مدنی فرانسه شامل عقود لازم وجایز هر دو می‌باشند و شارحین این ماده هم مورد عزل وکیل را (ماده2004 قانون مدنی فرانسه) از موارد فسخ عقد شمرده است و آن را مصداق ماده 1134 قانون مدنی فرانسه دانسته‌اند. پس مقصود از لازم الاتباع بودن عقود در ماده 219 قانون مدنی این است که جز در موارد فسخ و تفاسخ درحدود قانون، باید به تعهدات ناشی از عقود عمل کرد و در صورت تخلف، متعهدله می تواند متعهد را الزام به انجام تعهدش کند».69
در نقد این نظر نگارنده معتقد است: اولاً، به راحتی نمی‌توان از اصل لزوم که فقها بدان معتقدند دست بکشیم؛ زیرا دلیل قطعی بر نفی آن وجود ندارد و حتی نظر مخالف نیز که معتقد است ماده 219 که از ماده 1134 فرانسه استنباط گردیده است ،‌ نظر فقیهان امامیه را رد نکرده است. ثانیاً ،‌ قرائنی وجود دارد که باید قائل به استفاده از اصل لزوم در مواد 10 و 219 بود. برای نمونه وقتی صحبت از اصل استحکام معاملات و تفسیر مضیق در جهت استفاده از خیارات می‌شود، ثمره‌اش پذیرش اصل لزوم است که در مواد مذکور بدان اشاره شد. ثالثاً، آن‌چه در قانون وضع شده‌است جهت حمایت از افراد جامعه و نیاز‌های آنان است. به عبارت بهتر مقنن قانون را با یک رویکرد جدید با توجه به شرایط زمانی و مکانی وضع می‌کند و نگاه فردگرایانه مبنی بر تشخیص لزوم و جواز به خود افراد این تآلی فاسد را به همراه خواهد داشت که قوانین کاربرد خود را که حمایت از عموم جامعه است ،‌ به نفع متعاملین از دست می‌دهد.
2- 17- اثر پذیرش هر یک از دو نظر
پس از بررسی تفصیلی نظریات مختلف در مورد این‌که آیا از ماده 219 می‌توانیم به اصل لزوم برسیم یا نه؟ نوبت به یافتن اثر بسته به پذیرش یکی از دو دیدگاه است که در این مبحث به آن می پردازیم.
از حیث بار اثبات دعوی: اگر تعهدی دیده شود که در لزوم یا جواز آن تردید شود ،‌ بسته به این که ماده 219 مبین اصل لزوم باشد یا نتوانیم از این ماده این اصل را استخراج کنیم ،‌ جواب ما متفاوت خواهد بود. در جایی که به اصل لزوم معتقد باشیم ، طبیعتاً مدعی عدم لزوم قرارداد بایستی اثبات نماید که لزوم در این تعهد وجود ندارد ،‌ ولی اگر قایل به پذیرش اصل لزوم نباشیم ، در این صورت مدعی اصل لزوم نیازمند ارایه دلیل است. در این مورد یکی از اساتید با استفاده از اصل حاکمیت اراده این‌گونه اظهار نظر فرموده‌اند: «قاعده مسلم حقوق خصوصی اقتضا می‌کند که متعهد هر وقت بخواهد از تعهد خود باز گردد. لزوم وصف اضافی است که مدعی لزوم باید آن را اثبات نماید. به عبارت دیگر آزادی اراده صفحه سفیدی است که لزوم بر آن نقش می‌بندد. بنابراین حدوث لزوم نیازمند دلیل است و نفی لزوم را نیاز به اقامه دلیل نیست».70
در نقد این نظر باید گفت که این قاعده مسلم حقوقی قابل پذیرش نیست ؛ زیرا در نفس هر تعهد به غیر از التزام به صورت ضمنی استحکام و لزوم آن و تداوم آن در زمان خواست و اراده واقعی طرفین است و تا زمانی که خلاف آن اثبات نگردیده است، باید قائل به این باشیم که مدعی عدم لزوم می‌بایست دلیل بیاورد.
در کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز اجبار به انجام تعهد مورد پذیرش واقع شده است. کنوانسیون به صورت مشخص سه ماده 28 ،‌ 46 و 62 را برای این اصل اختصاص داده است.
ماده 46 در مورد خریدار بیان داشته :« مشتری می تواند ایفای تعهدات بایع را از او بخواهد ؛ مگر این که به یکی از طرق جبران خسارت که با این درخواست وی منافات داشته باشد ، متوسل شده باشد. ماده 62 در مورد فروشنده هم این عبارت را مقرر داشته است : بایع می تواند تأدیه ثمن ، قبض مبیع یا ایفای سایر تعهدات مشتری را از وی بخواهد؛ مگر این که به یکی از طرق جبران خسارت که با این درخواست وی منافات داشته باشد ، متوسل شود.
در ماده 28 نحوه اجرا و اعمال این اصل پیش بینی شده است. این ماده اذعان می کند: چنان چه طبق مقررات این کنوانسیون یکی از طرفین حق داشته باشد اجرای تعهدی را از طرف دیگر بخواهد ، دادگاه مکلف به صدور حکم نسبت به اجرای عین تعهد نیست ؛ مگر این که مطابق قانون متبوع خود نسبت به قراردادهای بیع مشابهی که مشمول مقررات این کنوانسیون نیستند ، حکم به اجرای عین تعهد دارد.
در اصول اروپایی حقوق قراردادها نیز از اجرای اجباری تعهدات بحث شده است. مواد 101 و 102 از فصل نهم اصول مذکور، به تبیین الزام متعهد به انجام تعهد پرداخته است. به موجب بندهای دوگانه ماده 101 اصول اروپایی که به حق اجرای تعهدات پولی اشاره دارد ، متعهدله محق است پولی را که موعد پرداخت آن رسیده است،‌وصول نماید و هم چنین هنگامی که متعهدله تعهدش را هنوز اجرا نکرده است و معلوم است که متعهد تمایلی به پذیرش اجرا نخواهد داشت، با این وجود متعهدله می تواند به اجرای
خود ادامه دهد و می تواند هر مبلغ قابل پرداخت طبق قرارداد را وصول نماید.
در بند اول از ماده 102 طرف متضرر را مستحق مطالبه اجرای عین تعهد در غیر از مورد تعهدات پولی دانسته که شامل جبران یک اجرای معیوب نیز می شود71.
2-18- گفتار دوم : مدلول قاعده لزوم
منظور از مدلول قاعده لزوم در این گفتار آن است که از اعمال اصل لزوم چه احکامی استخراج می شود که از اصول و قوانین دیگر قابل استنباط نیست. ضرورت طرح این بحث در گفتار مذکور بدان علت است که اصل لزوم مهم ترین مبنای اجرای عین تعهد محسوب می گردد و چنان چه اصل لزوم و احکام مستخرج به عنوان مدلول مورد بررسی قرار می گیرد ، در جهت و دنباله رو تشریح و توضیح اجرای اجباری تعهد است.
منظور از لزوم قرارداد غیرقابل انحلال بودن آن در اصل جز در موارد استثنایی فسخ ، اقاله و حکم قانون است و لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است.که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر یکی از طرفین است. به عبارت ساده تر هر عقد که انشا می شود ، باید اجرا شود ؛ مگر آن که خلاف آن اثبات گردد ؛ یعنی ثابت شود قانونا قابل فسخ است.
نکته مهمی که در مدلول قاعده لزوم بایستی به آن توجه نمود ، این است که اصل لزوم یکی از قواعدحقوقی است که لزوم را به عنوان حکم اصلی برای عقود معرفی کرده است. مفاد این اصل ، یک حکم ظاهری نظیر آن چه در اصول عملی انعکاس دارد ، نیست و این اصل منحصرا برای رفع سرگردانی در موارد مشکوک وضع نشده ، بلکه حکمی است واقعی که از ضروریات زندگی معاملاتی جامعه ریشه گرفته و برای عقود ثابت شده است72. در نتیجه زمانی که صحبت از مدلول قاعده لزوم می شود ، منظور آن‌هایی هستند که به یاری اصول عملیه استنباط نگردیده اند و صرفا در حاکمیت اصل لزوم قرار گرفته اند.
در این گفتار به ترتیب از تردید در لزوم و جواز عقد به صورت حکمی ، تردید در لزوم و جواز به صورت موضوعی ، تردید در وجود حق فسخ ، تردید در مدت حق فسخ در چهار بند سخن خواهیم گفت.
2-19- بند اول : تردید در لزوم و جواز عقد به صورت حکمی
فقها بارزترین مورد اجرای اصل لزوم را عقدی معرفی کرده اند که لزوم نوع آن مشکوک باشد. برای مثال در مورد عقود غیر معین موضوع ماده 10 ق. م ازاین جهت که قانون نسبت به لزوم و جواز عقود غیر معین بیانی ندارد و نافذ معرفی کردن قراردادهای خصوصی ( عقود غیر معین ) در ماده 10 ق. م دلالت بر لزوم نمی کند ؛ چه این که عقد جایز هم می تواند نافذ یا غیر نافذ باشد ؛ در این موارد مشکوک مطابق اصل لزوم مندرج در ماده 219 ق. م باید به لزوم عقد حکم کرد73.
2-20- بند دوم : تردید در فرد لازم یا جایز بودن عقد انشا شده ( شبهه موضوعیه )
یکی از موارد اجرای اصل لزوم ، لازم دانستن عقد انشا شده است که معلوم نیست از مصادیق عقد لازم بوده است یا جایز. برای مثال چنان چه شک کنیم که یک عقد صلح غیر معوض بوده یا هبه ، عقد واقع شده را باید عقد لازم ( صلح ) تلقی نمود74.
2- 21- بند سوم : تردید در وجود حق فسخ
هر گاه در وجود حق فسخ در عقدی تردید شود ، با استناد به اصل لزوم و تمامیت آثار لزوم و از جمله غیر قابل فسخ بودن ، باید وجود حق فسخ را برای یکی از طرفین منتفی دانست؛ زیرا وجود حق فسخ برای یکی از آن‌ها با خاصیت غیر قابل فسخ بودن عقد لازم تعارض دارد که در صورت فقدان دلیل نمی توان آن را پذیرفت؛ مانند این که تردید شود آیا در صورت اشتباه در وصف مورد معامله ، معامله از سوی اشتباه کننده قابل فسخ است یا خیر؛ که در این صورت مطابق اصل لزوم باید معامله را غیر قابل فسخ دانست75.
2- 22- منابع قانونی اجرای عین تعهد و استثنائات آن
در این فصل ابتدا از منابع قانونی اجرای عین تعهد حقوق موضوعه در مبحث اول و سپس از استثنائات وارده در مبحث دوم بحث می گردد.
2-23- مبحث اول : حقوق موضوعه
در این مبحث از اجرای اجباری و منابع قانونی که در این خصوص وجود دارد صحبت می گردد و به لحاظ سهولت بحث به ترتیب طی سه گفتار به حقوق ایران ، کنوانسیون‌ها و اصول اروپایی حقوق قراردادها اشاره خواهیم نمود.
2-24- گفتار اول : در حقوق موضوعه ایران
منابع قانونی متعددی در حقوق کشورمان وجود دارد و می توان اجرای اجباری را در آن مشاهده نمود که به صورت نمونه به دو مورد از آن‌ها طی دو بند اشاره می گردد.
2-24 -1- بند اول : در قانون مدنی
در قانون مدنی قاعده اجبار در مواد مختلفی از قانون مدنی از جمله 376، 476، 534، 237، 238 مطرح شده است ، که به ترتیب به آنها می پردازیم:
1. ماده 376 قانون مدنی: در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود. این ماده در فصل مربوط به تسلیم در عقد بیع آمده است ، ولی عقد بیع هیچ خصوصیتی ندارد و از آن به عنوان یک قاعده کلی می‌توان استفاده نمود. در این خصوص شعبه ششم دیوان عالی کشور درحکم شماره 1108-14/7/1327چنین مقرر کرده است. «تاخیر در تسلیم مبیع موجب حق فسخ یا انفساخ معامله نیست تا خریدار بتواند بدوا مطالبه ثمن نماید بلکه فروشنده الزام به تسلیم می گردد. چنانکه الزام ممکن نشد حق فسخ حاصل خواهد شد».76
2. ماده 476 قانون مدنی: موجر باید عین مستاجره را تسلیم مستاجر کند و در صورت امتناع موجر اجبار می شود و در صورت تعذر اجبار مستاجر خیار فسخ دارد. «در مورد این ماده مستاجر می‌تواند طبق ماده 377 قانون مدنی تا زمانی که عین مورد اجاره به او تسلیم نشده است ، از پرداخت اجاره بها خودداری کند».77 ولی این امتیاز قانونی مانع از اعمال ماده 476 برای مستاجر نمی‌گردد و این اختیار درکنار قاعده کلی مجرا است.
3. ماده
534 قانون مدنی: هر گاه عامل در اثنا یا در ابتدا عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که به جای او عمل را انجام دهد ، حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار به انجام می‌کند و یا عمل را به خرج عامل ادامه دهد و در صورت عدم امکان ، مزارع حق فسخ دارد. «برای اجرای درست این ماده باید از قواعد عمومی (شرط فعل) مدد جست به این نحو که ابتدا الزام متعهد به تعهد خواسته شود و سپس از حق فسخ استفاده گردد ».78
4. ماده 237 قانون مدنی: هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد ، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده باشد ، باید آن را به جا آورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده ، تقاضای اجبار به وفای به عهد بنماید. این ماده در کنار ماده 238 مهمترین منابع قانونی اجرای تعهد هستند و همان‌گونه که در ماده 534 دیده شده ، برای اجرای درست نخست باید قواعد عمومی(مواد238و237)

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید