معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمر? عقود شناخته شده نیست. 92
النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :
1- آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : ” وقالوا المغارسه باطله … ” و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است .93 آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : ” بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . “
2- آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : ” بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .”
3- آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : ” معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. “
4- علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
5- علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : ” درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمى‏گردد. “94 به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
1- عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
2- اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
3- خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
4- طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .
بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .
ب – فقهای قائل به صحت :
اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحی? شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .95
البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که هم? عقود، تحت عمومات ” أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ” و ” تِجارَهً عَنْ تَراضٍ ” نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد .96 مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه حکم داد .97 بدین نحو که معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون ” أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ” (آی? 1 سوره مائده ) شامل عقد مغارسه می گردد و دلیلی بر صحت آن می باشد .98 برخى از معاصران نیز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سایرین این‌ رأى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته‌اند .99
اعتقاد این عده از معاصرین در خصوص عقد مغارسه را می توان چنین احصاء کرد :
1- آیت اله العظمی محمد اسحاق فیاض چنین فتوای داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحیح است . 100
2- آیت اله العظمی نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، این قرارداد صحیح است.
3- آیت اله العظمی مکارم نیز بر این نظریه تاکید دارند که در صورتى که تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحیح است .
4- آیت اله شاهرودی نیز چنین نگاشته اند که اظهر این است که، قرارداد مغارسه صحیح است . 101
5- آیت اله العظمی سیستانى نیز بر این اندیشه استوار هستند که مُغارسه صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است ، ولى براى رسیدن به نتیجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد که بى‌اشکال صحیح است ، مثلاً دو طرف به این نحو با هم صلح و سازش کنند یا اینکه در نهالها با هم شریک شوند ، سپس باغبان خود را به مالک زمین، براى کاشتن و تربیت و آبیارى سهم او در مدّت زمانى معین، به نصف منافع زمین در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص) 102
تفصیلاً باید گفت که در نزد فقهای امامیه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراین در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات باید هر یک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماریم . عقودی مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودی هست
ند که مدرک آنها، کتاب نیست یعنی در هیچیک‏ از آیات قرآن، این سه عقد ذکر نشده ولی در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاری‏ و کشت نخل، احادیث و اخبار زیادی نقل گردیده بنابراین در این قبیل عقود ، به مدارک دیگر یعنی سنت یا اجماع یا عقل مراجعه می کنیم . در سنت، ملاک و ضابطه‏ای برای عقد مغارسه وجود ندارد ولی باید گفت که، تجویز درخت نشانیدن و نهال کاشتن به ضمیمه ادله دیگر، برای قبول صحت عقد مغارسه کافی است. اجماع نیز در بطلان مغارسه، محقق‏ نیست و فقهای امامیه، یا بررسی عقد مغارسه را مسکوت گزارده‏اند و یا بعضی بر صحت و برخی بر بطلان آن رأی‏ داده‏اند که بالنتیجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غیر مدلل و مردود است . همچنین آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نیستند و مدرکی از کتاب یا سنت یا اجماع یا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداریم و استدلال‏ باینکه عقود توقیفیه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات‏ جاری بین الناس ، غیر از عقود مزبور نیست و یا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده‏ شده، صحیح نیست . عقل نیزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسمیت می شناسد 103. لذا در تعقیب مطالبی که در باب صحت عقد مغارسه بیان شد ، اینک بذکر دلایل‏ آن بوجه اختصار میپردازیم :
1- عدم دلیل بر نهی . به طور کلی در کتب مفصل فقهی مانند مکاسب شیخ انصاری ، شرح لمعه شهیدین ، شرایع الاسلام محقق حلی و شرح های آن از قبیل جواهر الکلام شیخ محمد حسین نجفی و مسالک الافهام شهید ثانی ، موضوعات متعددی تحت عنوان مکاسب محرمه مورد بحث قرار گرفته که همگی مصداق بحث اصولی نهی در معاملاتند لیکن در خصوص موضوع تحقیق در این کتب ، هیچگونه دلیلی بر نهی ارائه نشده است .
2- اصاله الصحه . این اصل در تمام مواردی که در صحت و فساد امری شک باشد ( مانند مغارسه ) ، جاری شده و حکم به صحت آن می شود به شرط اینکه موضوع از نظر عرف محرز باشد .
3- اصاله الاباحه . خلاصه مفاد اصل اباحه در این موضع آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد ، چنانچه با فحص و بررسی ، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد ، حکم به حلیت آن داده می‌شود.
4- عمومات . قواعد عمومی از جمله ” اوفوا بالعقود ” و ” المؤمنون عند عهودهم ” شامل عقد مغارسه هم می باشد .
5- منتفی بودن عسر و جرح . ” نفی عسروحرج ” از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه ( کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ) قرار گرفته است. این قاعده که از عناوین ثانویه است ، در تمام ابواب فقه بخصوص عقود و معاملات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید ، آن تکلیف برداشته می‌شود . باتوجه به اینکه برای عقد مغارسه مشقت و سختی بیان نگردیده لذا می توان چنین استنباط نمود که این قرارداد صحیح است .
6- تمسک بسهل و سمح بودن قوانین دین اسلام . به موجب این قاعده ( قاعده تساهل و تسامح ) انجام هر عملی که دارای فایده و هدف عقلایی باشد ، مانند مغارسه اگر زیان آور نباشد و شرع از آن باز نداشته باشد ، برابر اصل جایز بودن ، جایز است .104
7- مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمین غیر، که در حدیث سمره بن‏ جندب مأخذ قاعده لا ضرر این امر محتوم است و نشان می دهد در آن زمان بطور عادی ملکیت زمین از ملکیت نخل سوا بوده است .
8- متعارف ومعمول بودن عقد مغارسه قبل از پیدایش اسلام ، بخصوص در شام و حوضه نهر فرات .
9- بدلیل مصالح مرسله و ضروری ومفید بودن مغارسه بجهات شرایط زندگی‏ اقتصادی .
10- معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بین عامه در ایران مخصوصاً در دهات .
11- معمول بودن نوعی “مغارسه معاطاتی” یا مغارسه ناشی از روابط مالک و زارع در کشور.
12- عقلائی بودن عقد مغارسه .
13- به دلایل قیاس تنقیحی یا تنقیح مناط، که حجیت آن مسلم و تعدیه حکم‏ صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحیح میباشد .
14- ضرورت شناسائی عقد مغارسه، بمنظور رفع اشکالات قانونی در مورد صدور احکام و تنظیم اسناد و سایر روابط مدنی .
15- عدم تردید در” عقد ” و ” غیر موصوف ” بودن مغارسه .
16- عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه . 105

گفتار دوم – نظریات فقهای عامه

فقیهان سایر مذاهب اسلامی، دراین باره تقریباً اتفاق نظر دارند که اگر شراکت در درخت شرط شده باشد ، مغارسه باطل خواهد بود ، مگر مالکیه که آن را با قید شرایطی پذیرفته اند .
حنفیه معتقدند اگر کسی زمینی صاف را به دیگری بدهد که در آن درخت بکارد به این شرط که زمین و درخت در بین مالک و کارنده درخت به شراکت در آید ، چنین عقدی روا نیست و برای این نظرگاه چندین دلیل آورده اند از جمله ، در شرکت شرط است که مال الشرکه پیش از شرکت موجود باشد ، دیگر آنکه زمین موجود را مالک ، در برابر درختانی به شراکت عامل در می آورد که هنوز موجود نبوده و در عین حال مجهول هستند . 106
شافعیه و حنابله هم تقریباً همین نظر را دارند .107 هرچند احمد بن حنبل ( مؤسس مذهب حنبلیه ) عقد مغارسه را صحیح می داند .108 ابن احمد المرداوی از علمای حنبلی و مولف کتاب الإنصاف در کتاب خود در خصوص وضعیت عقد مغارسه در میان علمای این مذهب چنین نوشته است : ” و سخن او ( اگر شخصی آبیاری و مراقبت کند درختی را و آن را غرس کند و بر آن کار ادامه دهد تا اینکه به میوه و ثمره برسد شراکت در قبال جزئی از ثمره صحیح است ) این قول به طور
مشهور ، از امام احمد (حنبلی) نقل گردیده و برخی از اصحاب نیز از نظر وی تبعیت نموده اند از جمله در کتابهای الهدایه ، المذهب ، مسبوک الذهب ، المستوعب ، الخلاصه ، التلخیص ، المحرر ، الوجیز ، الرعایتین ، الحاوی الصغیر ، المنور ، منتخب الأزجی و لیکن در کتابهای المغنی ، الشرح ، النظم ، الفروع والفائق گفته شده این عقد صحیح نیست . قاضی نیز در کتاب خودش این معامله را باطل می داند . به نظر وی غرس درخت باید از سوی صاحب زمین باشد (یکون الغرس من رب الأرض) و در ادامه چنین می نویسد که : ” ظاهر نص الإمام أحمد : جواز المساقاه على شجر یغرسه و یعمل علیه بجزء معلوم من الشجر ، أو بجزء من الشجر والثمر ، کالمزارعه . وهی المغارسه ” گویا مؤلف الأنصاف ، خود معتقد به بطلان این عقد بوده و می خواهد نشان بدهد که احمد حنبل نیز ، مخالف صحت عقد مغارسه می باشد

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید