دانلود پایان نامه

زیرا چه بسا سیستم مذکور سیستمی نباشد که مخاطب به طور معمول آن را بررسی می کند در محیط غیر الکترونیکی نیز هر چند در نحقق معنی «دریافت»، دریافت عینی یک مرسوله لازم نیست. اما قرار گرفتن آن در حوزه آگاهی شخص یا جایی که عادتاً می توان از وصول مرسوله آگاه شد ضرورت دارد.
همانطور که اگر کسی نامه یا بسته ای را به داخل یک باغ یا خانه ویلایی بیاندازد، به طوری که مالک معمول از آن محل یا آن قسمت دیدن نکند، نمی توان این واقعه را «دریافت» تلقی کرد، هرچند ملک مذکور تحت کنترل کلی مالک گذاشته شود، ورود نامه به صندوق به معنای «دریافت» آن است. بنابراین در محیط الکترونیکی نیز منطقی است که در حالت عدم تعیین سیستم توسط مخاطب، «مورد استفاده» قرارگرفتن سیستم توسط مخاطب برای مقاصدی مانند، دریافت اطلاعاتی از آن نوع» شرط تحقق «دریافت» باشد. به ویژه که به دلیل سهولت در اختیار داشتن سیستم های الکترونیکی متعدد افراد می توانند هر سیستم را به مقصودی معین مثل ارتباطات تجاری، دوستانه و … اختصاص دهند.
ج) مکان ارسال و دریافت
علم حقوق با تعریف مفاهیمی چون «ارسال» و «وصول» یا «عقد» یک رخداد حقوقی را تعریف می کند که مانند هر رخداد دیگر دو بعد زمانی و مکانی دارد. به حکم منطق، رخداد مورد نظر در زمان و مکانی به وقوع می پیوندد که عنصر یا عناصر آن مفهوم ، مطابق تعریفی که قانون از آن به عمل آورده است، محقق یا جمع شوند. مثلاً اگر ارسال عبارت از «خروج پیام از کنترل ارسال کنده» باشد. ارسال در زمان و مکانی رخ می دهد که پیام از کنترل ارسال کننده خارج می شود. یعنی همان زمان و مکانی رخ می دهد که پیام از کنترل ارسال کننده خارج می شود. یعنی همان زمان و مکانی که ارسال کننده سیستم خود را مورد استفاده قرارداده است و اگر ارسال «ورود پیام به سیستم خارج از کنترل ارسال کننده» باشد، زمان و مکان ارسال پیام تابعی از زمان و مکان ورود پیام به سیستم مقصد یا اولین سیستم میانی خواهد بود که به احتمال قوی زمان و به ویژه مکانی غیر از زمان و مکانی است که ارسال کننده از سیستم خود استفاده نموده است.
وقتی قوانین به تعریف یک پدیده اکتفا می کنند، زمان و مکان وقوع پدیده مذکور به طور طبیعی از عناصر آن تعریف تبعیت می کنند اگر نتیجه حاصل با مطلوب قانون گذار منطبق نباشد مثلاً قانونگذار نخواهد که زمان یا مکان ارسال «زمان یا مکان ورود پیام به سیستم مخاطب یا سیستم واسط باشد.» دو راه پیش رو دارد: یا باید در تعاریف خود تجدید نظر کرده و بگذارد که پدیده مورد نظر تبعیت طبیعی از عنصر زمان و مکان داشته باشند، مثلاً تعریف ارسال را به «خروج پیام از سیستم ارسال کننده» تغییر بدهد و یا صراحتاً رابطه میان عنصر زمان یا مکان را با پدیده تعریف شده قطع کند. همانطور که برخی از قوانین تجارت الکترونیکی در قضیه مکان ارسال و دریافت پیامهای الکترونیکی چنین کرده اند.

ماده 15 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در تعیین مکان ارسال پیام مقرر می دارد: «چنانچه میان ارسال کننده پیام و مخاطب خلاف این تراضی نشده باشد فرض می شود که ارسال پیام در محل تجارت ارسال کننده و دریافت پیام در محل تجارت مخاطب صورت گرفته است. از نظر اهداف این پاراگراف:
1- اگر ارسال کننده و مخاطب بیش از یک محل تجاری داشته باشند، محل تجارت جایی است که نزدیکترین ارتباط را با معاملات شاخص دارد یا در جایی که معاملات شاخص وجود ندارد، محل اصلی تجارت
2- اگر ارسال کننده یا مخاطب محل تجارت نداشته باشد اقامتگاه عادی آنها ملاک است»
در قانون مذکور مکان ارسال و دریافت پیام از محل فیزیکی سیستمهای الکترونیکی که فعل ارسال و دریافت در آن رخ می دهد تبعیت نکرده و ضابطه «محل تجارت یا اقامتگاه» ارسال کننده و دریافت کننده پیام جانیشین آن شده است. این امر بی حکمت نیست، سیستمهای الکترونیکی که از آنها به منظور ارسال و دریافت پیام استفاده می شود اشیایی منقولند که به سادگی جابه جا می شوند و تعیین محل ارسال و دریافت پیام را دشوار می کنند. در بسیاری از موارد آدرس سیستم ارسال کننده نامعین و یا گمراه کننده است، علاوه بر این اشخاص می توانند از هر نقطه ای به ارسال پیام مبادرت کرده و یا پیامهای خود را در هر مکانی دریافت نمایند ولی این در حالی است که به طور معمول، مکان ارسال و دریافت پیام مشخص کننده مکان وقوع عقد است که آثار مهمی بر آن مترتب می شود. لذا منطقی نیست که تعیین محل وقوع عقد وابسته به عامل بی ثبات و متغیر محل استقرار فیزیکی سیستمها باشد.
در قانون تجارت الکترونیک ایران ماده 29 به تعریف محل ارسال و دریافت پیام اختصاص یافته است، این ماده مقرر می دارد:
«اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی با محل استقرار دریافت داده پیام مختلف باشد مطابق قاعده زیر عمل می شود:
الف) محل تجاری یا کاری اصل ساز محل ارسال «داده پیام» است و محل تجاری یا کاری مخاطب محل دریافت داده پیام است، مگر آنکه خلاف آن توافق شده باشد؛
ب) اگر اصل ساز بیش از یک محل تجاری یا کاری داشته باشد نزدیکترین محل به اصل معامله، محل تجاری یا کاری خواهد بود. در غیر این صورت محل اصلی شرکت محل تجاری یا کاری است؛
ج) اگر اصل ساز یا مخاطب فاقد محل تجاری یا کاری باشند، اقامتگاه قانونی آنان ملاک خواهد بود.»
در مورد ماده مذکور ذکر چند نکته ضروری است:
مفهوم عبارت بکار رفته در صدر ماده «اگر محل استقرار سیستم اطلاعاتی با محل استقرار دریافت داده پیام مختلف باشد.» مشخص نیست؛ شاید منظور از «محل استقرار سیستم اطلاعاتی» محل استقرار سیستم مورد استفاده کاربر و منظور از محل استقرار دریافت داده پیام محل فیزیکی سرویس دهنده های خدمات رایانه ای باشد که پیام برای نخستین بار در سیستم های آنها دریافت می شود. اگر هم چنین باشد، فلسفه ماده قانون نامعلوم خواهد بود. در قانون نمونه آنسیترال، فلسفه تفکیک مکان ارسال و دریافت از موقعیت فیزیکی آنها، پرهیز از ویژگی تصادفی بودن و عدم ثبات و احتمال جابجایی سیستم هاست. اما بعد جغرافیایی میان سیستم سرویس گیرنده و سرویس دهنده، آن هم فقط در خصوص دریافت پیام، چگونه می تواند قواعد مندرج در این ماده را توجیه کند. علاوه بر آنکه محل استقرار سیستم ارسال کننده با محل استقرار سیستم دریافت کننده اصولاً متفاوت است و لذا فرض خارج از شرط صدر ماده مصداق عملی ندارد.
واژه «محل تجاری یا کاری» در بند (الف) ماده مذکور ظاهراً ترجمه عبارت place of business در قانون نمونه آنسیترال است در حقوق ایران تعریف نشده است. اگر قانون گزار لازم می بیند که این عبارت را جانشین واژه آشنای اقامتگاه کند ناگزیر از تعریف آن است همانطور که در اسناد آنسیترال این عبارت به معنای مقر عملیاتی تعریف شده که شخص در آنجا با عوامل انسانی کالا یا خدمات به فعالیت می پردازد. در دستور عمل تجارت الکترونیکی پارلمان اروپا نیز محل تجاری عبارت از جایی است که شخص فعالیت اقتصادی خود را از طریق یک موسسه ثابت برای یک دوره نامعین دنبال می کند.
در بند سوم ضابطه «نزدیک ترین محل به اصل معامله»، به عنوان ضابطه منتخب در شرایطی که یک شخص دارای چند محل تجاری است، برگزیده شده است. اما:
الف- معلوم نیست که چرا این فرض تنها به حالتی اختصاص یافته که اصل ساز بیش از یک محل تجاری دارد زیرا احتمال دارد که مخاطب او نیز چند محل تجاری داشته باشد.
ب- منظور از اصل معامله چیست؟ ضابطه «نزدیک ترین محل به اصل معامله» که نزدیکی فیزیکی را القا می کند مفهوم ناآشنایی است که در حقوق ما و دیگر کشورها سابقه ندارد. به نظر می رسد که این عبارت ترجمه غیر دقیق عبارت «The Closest Relationship to the Underlay ing transactions» باشد که به معنای «نزدیک ترین ارتباط با معاملات شاخص» است.
ج- معلوم نیست که مرجع عبارت «در غیر این صورت محل اصلی شرکت محل تجاری یا کاری است» چه می باشد. حم مواردی که مرجع تجاری واحد یا متعدد است در پیش ذکر شده است. بنابراین عبارت مذکور نمی تواند به جمله اصلی بند (ب) برگشته و ناظر به وحدت محل تجاری باشد. ظاهراً مرجع عبارت مذکور عبارت «اصل معامله» باید باشد. شاید که این نحوه از بیان نیز ناشی از ترجمه ناقص قانون آنسیترال باشد، قانون نمونه آنسیترال پس از اعلام ضابطه «نزدیکترین ارتباط با معاملات شاخص» متذکر می شود که « اگر معاملات شاخص وجود نداشته باشد، در میان محل های تجاری متعدد، محل اصلی تجارت ملاک است.» از آنجا که قانونگذار ما عبارت «نزدیکترین ارتباط با معاملات شاخص» قانون آنسیترال را به عبارت «نزدیکترین محل به اصل معامله» تبدیل کرده، از تغییر عبارت (اگر معاملات شاخص نیز وجود نداشته باشد ..) نیز ناگزیر بوده است. اما از آنجا که نمی توانسته بگوید « اگر اصل معامله وجود نداشته باشد در میان محل های تحاری متعدد محل اصلی ملاک است.» جمله اول را حذف کرده و عبارت «در غیر این صورت» را جانشین آن کرده است. باز هم معلوم نیست که چرا به جای ذکر عبارت «محل اصلی شرکت» ذکر شده که تنها ناظر بر شخص حقوقی است.
در صدر ماده 29 قواعد مندرج در این ماده ناظر و مشروط به حالتی شده که محل استقرار سیستم اطلاعاتی با محل استقرار دریافت داده یکسان نباشد، در اینجا باید پرسید که اگر این دو محل واحد باشند، حکم محل ارسال و دریافت چه خواهد بود؟ به نظر میرسد که به اعتبار سکوت قانون محل استقرار سیستم های ارسال کننده و دریافت کننده پیام محل ارسال و دریافت تلقی خواهند شد، زیرا در حقوق ایران قاعده ویژه دیگری که ناظر بر این حالت باشد وجود ندارد، اما این پاسخ در مرحله ثبوتی ما را با مشکل اساسی تری مواجه می کند. محل استقرار سیستمی مانند رایانه که مطلقاً وابستگی فیزیکی به مکان استقرار خود ندارد چگونه باید تعیین شود.
گفتار چهارم: چگونگی اعمال قواعد عمومی در قرارداد الکترونیکی
چنانکه دیدیم تنها شمار اندکی از قوانین به وضع ضابطه خاص در تعیین زمان و مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی پرداخته اند. قوانین دیگر با بطور کلی سکوت کرده و یا صرفاً به تعریف مفاهیم ارسال و دریافت بسنده کرده اند. در سیستم های حقوقی تابع قوانین دسته اخیر گریزی از اجرای قواعد عمومی نیست. اما در مقام اجرای این قواعد با دو مسئله مواجه هستیم:
نخست آنکه در برخی سیستم های حقوقی ضابطه زمان تاثیر قبول و به تبع آن زمان و مکان وقوع عقد، حسب نوع عقد، حضوری یا غیابی بودن آن، متفاوت است. لذا این مسئله مطرح می شود که قراردادهای الکترونیکی در شمار کدام عقود قرار می گیرند و در واقع ماهیت آنها چیست. با معلوم شدن این قضیه قاعده زمان و مکان وقوع قراردادهای الکترونیکی در سیستم هایی که نسبت به این موضوع ساکت بوده اند، نیز مشخص می شود.
دوم، پس از معلوم شدن قاعده عمومی در سیستم مورد نظر، که بطور معمول قاعده «ارسال» یا «وصول» است، باید مشخص نمود که مفاهیم «ارسال» و «وصول» بر اساس تعاریف به عمل آمده، از نظر فنی، در چه زمانی و مکانی محقق می شوند.
بنا به مراتب فوق، در بحث حاضر نخست موضوع «ماهیت قراردادهای الکترونیکی» را از حیث حضوری یا غیابی دانستن آن بررسی نموده، سپس به مفهوم فنی «ارسال و وصول» در محیط الکترونیکی می پردازیم.
بند اول: ماهیت قراردادهای الکترونیکی
اختلاف در ماهیت قراردادهای الکترونیکی، حضوری یا غیابی بودن آن، در عقودی که از طریق تلفن، فاکس یا تلگراف منعقد می شوند،کمتر مطرح است. رویه قضایی در بیشتر کشورها این قراردادها را در زمره عقود فوری یا در حکم حضوری دانسته و قواعد حاکم بر آنها را در این عقود نیز اعمال می نماید. اما بحث اصلی در خصوص قراردادهایی است که از طریق اینترنت منعقد می شوند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

چنانکه پیشتر گفتیم در شبکه اینترنت، به طور معمول، از دو سرویس پست الکترونیکی و وب به منظور انعقاد قرارداد استفاده می شود. بر مبنای اختلافی که در نحوه عملکرد این سرویس ها وجود دارد. دکترین در بسیاری از کشورها پست الکترونیکی را به دلیل شباهت آن با پست کاغذی، مشمول ضابطه حاکم بر عقود غیابی دانسته و قراردادهای منعقده از طریق وب را در شمار یا در حکم عقود حضوری می پندارند. مثلاً حقوق دانان آلمانی به حکم مشابهت پست الکترونیکی با پست عادی «قاعده وصول» قاعده ویژه عقود غیابی، را در قراردادهای منعقده از طریق پست الکترونیکی لازم الاجرا دانسته و در عقودی که از طریق وب منعقد می شود، قاعده حاکم بر عقود حضوری، قاعده «آگاهی مخاطب»، را معتبر دانسته اند. البته برخی نیز به اعتبار ماده 147 قانون مدنی این کشور که ارتباطات فرد با فرد را در زمره ارتباطات حضوری دانسته است، ارتباطات از طریق پست الکترونیکی را حضوری می دانند. حقوق دانان انگلیسی نیز اغلب، قراردادهای منعقده از طریق پست الکترونیکی را در زمره عقود غیابی دانسته به پست عادی به مصلحت ندانسته اند. در نظر ایشان، قراردادهای وب از نوع ارتباطات فوری تلقی می شود که احتمال اجرای قاعده وصول در آن قوی است. در حقوق ایران نیز برخی این نظر را تایید کرده اند.
اظهار نظر درباره صحت و سقم این دیدگاه ها، تمایز نهادن میان وب و پست الکترونیکی از یک طرف و مشابه دانستن پست الکترونیکی با پست عادی و وب با ارتباط حضوری، از طرف دیگر، در گرو شناخت مفهوم «حضور» و بررسی امکان تحقق این مفاهیم در سرویس های اینترنتی است. در این رابطه تکیه صرف بر ظواهر امور و علم اجمالی بر عملکرد سرویس های اینترنتی می توان گمراه کننده باشد. لذا در اینجا نخست به تامل در ساختار عقود حضوری و غیابی پرداخته، سپس امکان تحقق این مفاهیم در سرویس وب و پست الکترونیکی را بررسی می کنیم.
الف) ساختار عقود حضوری و غیابی
مفهوم عرفی «حضور» که نقطه مقابل «مقابل» است، مجاورت فیزیکی و ارتباط حسی مستقیم و آنی میان دو یا چند فرد را القا می کند؛ اما، به دو نکته باید توجه داشت:

در شکل گیری مفهوم «حضور»، نقش مجاورت فیزیکی ایجاد زمینه ارتباط و گفت و گوی مستقیم و آنی میان طرفین بوده و خود موضوعیت ندارد. چنانکه اگر علیرغم مجاورت فیزیکی، در شرایطی استثنایی، اشخاص قادر به بر قراری ارتباط مستقیم و آنی با یکدیگر نباشند.
نمی توان ارتباط آنها را از نوع حضوری دانست، بر عکس، اگر علیرغم بعد جغرافیایی میان اشخاص، سیستمی بتواند امکان ارتباط مستقیم و آنی را برای آنها فراهم سازد، این نوع ارتباط شباهت بیشتری به عقد حضوری دارد. در واقع آنچه ماهیت حقیقی ارتباطات حضوری را می سازد، دریافت مستقیم و بی فاصله اعلام اراده یک طرف توسط دیگری و امکان گفتگو است. وحدت مکان و مجاورت فیزیکی صرفاً شرایط متعارف ایجاد این موقعیت می باشند. شاید به همین دلیل است که در بسیاری از کشورها عقود فوری که از طریق سیستم های ارتباط سریع مانند تلفن منعقد می شوند، در حکم عقود حضوری و مشمول قواعد حاکم بر آن محسوب می شوند.
در تلقی عرفی حضوری، ارتباط حسی مستقیم و آنی میان طرفین در حین شکل گیری کلیه عناصر عقد برقرار است، یعنی اعلام ایجاب، دریافت ایجاب، اعلام قبول و آگاهی بر آن در یک مجلس صورت می گیرد و میان اعلام اراده و دریافت آن فاصله زمانی وجود ندارد.
با این وصف، به نظر می رسد که بیان قبول در حضور گوینده ایجاب برای حضوری دانستن قرارداد کفایت می کند. چنانکه اگر گوینده قبول «ایجاب» را در مکان و زمانی غیر از مجلس عقد دریافت کرده و سپس در حضور گوینده ایجاب موافقت خود را با بیان جمله ای، مانند «پیشنهاد مورخه … شما را می پذریم» اعلام کند، کمتر کسی در حضوری دانستن این قرارداد تردید می کند، حال آنکه میان دریافت ایجاب و اعلام قبول فاصله زمانی وجود دارد. در واقع باید گفت، آنچه به نحو ضروری ماهیت عقد حضوری را می سازد، دریافت مستقیم و بی درنگ اعلام اراده یک طرف (طرفی که آخرین جزء عقد را می سازد) توسط طرف مقابل است. هرچند که می توان احتمال داد «حضور»، در تفسیری موسع، «استمرار ارتباط و امکان گفتگو و تبادل نظر» بوده و به


دیدگاهتان را بنویسید