دانلود پایان نامه

است، هر شرطی که در ضمن عقدی نیامده یا مبتنی بر آن نباشد و به طور کلی شروط و تعهدات مستقل، شروط ابتدایی تلقی می شوند، همانند این که شخص بگویید، ملتزم می شوم که 100 دینار به تو بپردازم یا تعهد می کنم فلان کار را انجام دهم(رستمی، 102:1392) عده ای نیز آن را مترادف با عقود نا معین دانسته و بیان داشته اند، شرط ابتدایی یک تعهد قراردادی ناشی از اراده دو طرف است، منتهی اراده ای که در هیچ یک از قالب های مربوط به عقود با نام و معین شرعی قرار نگرفته به جهت استقلالی که از عقد دارد، تحت عنوان شرط یا الزام ابتدایی مورد بحث قرار می گیرید و در حقیقت مترادف با عقد نا معین است(رستمی، 115:1390)

مرحوم دکتر امامی در تعریف شرط ابتدایی می نویسند: «اصطلاحاً ‌شرط به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد دیگری قرار بگیرد.لذا شرط(تعهد تبعی)با عقدی که شرط ضمن آن شده (تعهد اصلی) بستگی و رابطه نزدیکی پیدا می نماید و عقد واحدی را تشکیل می دهند در نتیجه بستگی دو تعهد به یکدیگر در صورتی است که یکی از آن دو بصورت شرط ضمن تعهد دیگر قرار بگیرد و الا هرگاه قبل از انعقاد عقد یا بعد از آن تعهد شود، هر یک از آن دو تعهد مستقل می باشد و هیچ یک بستگی به دیگری پیدا نخواهند نمود.»
 براین اساس شرط ابتدایی عهد و التزامی است که از نظر زمانی قبل و یا بعد از انعقاد عقد واقع شده باشد و چون ضمن هیچگونه عقدی نیامده، لذا تعهد مستقلی خواهد بود.(امامی، 273:1386)
 لذا ملاک اصلی عدم اندراج ضمن عقد است اعم از اینکه محتوا آن وابسته به عقد اصلی باشد و یا کاملاً از نظر محتوا مستقل باشد.
دکتر بهرامی معتقد است شرط ابتدایی: «شرطی است که بدون ذکر در عقدی از عقود معینه» واقع شده باشد.
شرط الحاقی نیز نوعی شرط ابتدایی است و برای روشن کردن نقاط ابهام و یا تعیین چگونگی اجرای قرارداد اصلی و معمولاً‌بعد از قرارداد اصلی بین طرفین محقق می شود.»(بهرامی، 176:1385)
مهمترین تفاوت دیدگاه در نظر اول و دوم این است که دکتر امامی شرط ابتدایی را صرف التزام (طرفینی بودن) تعریف کردند در حالی که در اینجا شرط ابتدایی به الزام (تعهد یک طرفه) و التزام (تعهد دو طرفه) تعریف شده است.
مرحوم استاد دکتر کاتوزیان در تعریف شرط ابتدایی می نویسند: به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که، در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد.خواه عقد بر مبنای آن واقع شود(شرط تبانی)یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند(شرط الحاقی)، لذا شرط ابتدایی آن است که کاملاً‌مستقل بوده و نیازمند یک قصد مجزا و تراضی مجزا باشد.در نتیجه اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قضد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی شمرد(کاتوزیان، 129:1390 و 304:1386)
دکتر محقق داماد نیز اعتقاد دارند: شروظ ابتدایی الزام و الزامهایی است که رد ضمن عقد مندرج نشده و به عقد مرتبط نیست.لذا بر اساس این تعریف شرط تبانی اگرچه ضمن عقد مندرج نشده اما چون با عقد مرتبط است لذا شرط ابتدایی محسوب نمی شود.(محقق داماد، 37:1388)
فقها در مورد این گونه التزامات، دو گونه نظر داده اند.عده ای در تعریف شرط به پیروی بعضی از اهل لغت ، اندراج آن در عقد را لازم دانسته اند(زیبدی، 166:1414وابن منظور، 329:1408)به عقیده این دسته از فقها، این گونه التزامها به نحو تخصص از مفهوم شرط خارج هستندوادله شروط شامل آن ها نمی شود، ولی بزرگانی از جمله شیخ کاظم طباطبایی، تعریف اهل لغت را حمل بر غلبه کرده و معتقدند ادله شروط شامل شروط غیر مرتبط به عقد نیز می شود(طباطبایی یزدی، 356:1378).این گروه از فقها برای اثبات مدعای خود به تبادر، روایات و… تمسک جسته اند که در بحث مفهوم شرط به تفصیل مورد بررسی قرار دادیم و برای پرهیز از تکرار از ذکر مجدد آن خودداری می کنیم.
1-2-2-1-3- تمایز شروط ابتدایی از تعهدات ابتدایی :
اما نکته ای بسیار حائز اهمیت است این که با دقت در تعریف شروط ابتدایی به این معنای عام خود، مشخص می شود که در این معنا منظور از شروط ابتدایی، آن الزام و التزام های است که دارای دو طرف می باشد و در واقع با مسامحه است که به تعهدات ابتدایی به معنای خاص خود، شروط ابتدایی می گویند. چرا که همانطور که خواهد آمد منظور از تعهدات ابتدایی به معنی اخص، آن تعهداتی است که به صورت یک طرفه انجام می پذیرد و در واقع با شروط ابتدایی به معنای عام خود تفاوت اساسی دارد که این مهم به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
1-2-2-1-4- شروط الحاقی :
شرط الحاقی یا شرط بعدی، شرطی است که پس از تشکیل عقد، طرفین الحاق و انضمام آن را به عقد انشاء شده قبلی اراده می کنند.(شهیدی، 42:1390) در واقع شرط الحاقی پس از از بسته شدن عقد، ضمیمه آن می شود، در این صورت هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری، اعتبار آن تابع شروط ابتدایی به معنای عام خود خواهد بود که با وجود ماده 10 ق.م در نفوذ آن تردید روا نیست ولی بحثی که مهم است این که نباید قراردادهای بی نام را با شرط به این معنا مخلوط کرد، زیرا در شرط الحاقی در واقع عقد پایان یافته است و توافق های بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی دهد.پس اعتبار و نفوذ توافق اخیر(شرط الحاقی) ارتباطی به نظریه شرط ندارد.در نتیجه هرگاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند، این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع عقد نکاح شمرد ولی هرگاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند و برای مثال بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهای کالای فروخته شده معین سازند، می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست.زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و همین اندازه ارتباط کافی است که نام شرط بر آن نهاده شود(کاتوزیان، 118:1390)
بنابراین منظور از شرط الحاقی انشای مستقل ماهیت حقوقی صرفا” مرتبط با عقد دیگر مانند انشای قرارداد در مورد نحوه ی اجرای مفاد عقد تشکیل یافته قبلی نیست، بلکه مقصود انشای انضمام شرطی به عقد منعقد شده قبلی است به گونه ای که مانند شرط مندرج در ایجاب و قبول آن عقد دارای آثار حقوقی باشد مثلا در صورت عدم امکان انجام آن شرط، مشروط له بتواند عقد مشروط را فسخ کند(شهیدی، 42:1386)
در خصوص وضعیت حقوقی شرط الحاقی همانطور که پیش تر آمد برخی گفته اند که اگر درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از عقد باشد و در واقع توافق جدیدی در این خصوص باشد مثلا افزایش دستمزد یا موعد پرداخت بهای کالا فروخته شده، می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا بدین وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده اند و نام شرط به آن داده می شود(کاتوزیان، 118:1390)
اما در مقابل نظر مخالفی وجود دارد که به نظر نگارنده اقوی به نظر می رسد که معتقدند درج چنین شرطی ضمن عقد انشاء شده قبلی با مکانیسم تحلیلی امور اعتباری و وابستگی شرط به عقد سازگار نیست و به همین جهت شرط مزبور نمی تواند دارای آثار شروط ضمن عقد باشد هر چند که در صورت اراده انشای مستقل آن، مانند هر قراردادی دارای آثار خاص خود خواهد بود.در واقع اگر قرارداد جدیدی با عقد پیش مرتبط باشد مانند قرارداد مربوط به چگونگی اجرای عقد سابق، چنین قراردادی در حدود رعایت شرایط قانونی معتبر خواهد بود اما چنین قراردادی نمی تواند شرط ضمن عقد و دارای احکام و آثار آن باشد.زیرا فرض این است که چنین قراردادی همراه با عقد و به طور قید و وابسته به آن انشاء نشده است تا از جهت ماهوی و آثار حقوقی بتوان آن را شرط ضمن عقد تلقی کرد(شهیدی، 43:1386)
ایشان در ادامه برای اثبات نظر خود استدلال نموده اند:حتی اگر مقصود صرفا” درج شرطی ضمن عقد انشاء شده قبلی به صورت ماهیتی وابسته به عقد قبلی، یعنی منشا باشد، تحقق چنین شرطی با لحاظ اعتباری بودن عقد و شرط و نیز مکانیسم ارتباطی شرط و عقد، ممکن نخواهد بود.زیرا از یک طرف، عقد قبلا به طور مطلق و بدون شرط انشا شده و تحقق یافته است وفرض این است که مجددا” به صورت مشروط انشاء نمی شود تا شرط منضم به آن گردد، از طرف دیگر، اگر عقد مجددا” همراه شرط انشاء شود، در این صورت عقد مطلق سابق به عقد مشروط مبدل شده است و الحاق شرط به عقد قبلی منتفی و این صورت خارج از فرض خواهد بود.(شهیدی، 55:1386)

بنابراین همانطور که گفتیم، باید نظر اخیر و دلایل آن را تایید کرد و به نظر نگارنده نیز چنین شرطی نمی تواند دارای آثار شرط ضمن عقد به معنای واقعی خود باشد و در واقع قراردادی جدید محسوب خواهد شد.
1-2-2-2- تقسیم شرط به اعتبار مشروط یا موضوع :
شروط ضمن عقد را به اعتبار موضوع آن یا همان مشروط به سه دسته تقسیم نموده اند که شامل شرط صفت، شرط فعل و شرط نتیجه است که قانون مدنی نیز به همین تقسیم پرداخته و احکام شرط را بر مبنای آن تدوین کرده است.که البته این بعضی خود نیز اقسامی دارند که قصد داریم به طور اختصار و بدون بحث تفصیلی این اقسام را ذیل بررسی نمایم.
1-2-2-2-1- شرط صفت :
شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله(ماده 234 ق.م)به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی داشته باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد شرط شود که دارای مساحت معین باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(محقق داماد، 41:1406) در واقع مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آن ها در بر انگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض اثر قاطع دارد.اصطلاح شرط صفت نیز به طور معمول برای بیان اوصاف مربوط به چگونگی مورد معامله به کار می رود نه مقدار آن(کاتوزیان، 133:1390)البته به طور کلی این شرط هم مربوط به کیفیت مورد معامله می شود هم کمیت مورد معامله و در واقع تمیز این که در هر قرارداد شرط مقدار کدامیک از این دو قسم است در نهایت بستگی به قصد مشترک طرفین عقد و در نتیجه تفسیر قرارداد انجام می شود ولی بر مبنای غلبه گفته شده که مقدار وسیله تعیین میزان تعهد نیز هست مگر این که خلاف آن احراز شود(کاتوزیان، 136:1390)
البته به اعتقاد برخی شرط صفت در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق شرط صفت ضمن عقد نیست بلکه در حقیقت ذکر صفات ممیز عوضین است(محقق داماد، 42:1406) و برای اثبات نظر خود به نتیجه عملی آن چه گفته شد استناد می کنند زیرا در فرض تخلف از شرط این نتیجه ظاهر می شود که بنابر آن در صورت تخلف از شرط، در فرض اول خیار به وجود می آید اما در فرض اخیر (در کلی) خیار مطرح نمی شود بلکه مشروط علیه ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می شود.
1-2-2-2-2- شرط نتیجه :
شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود(ماده234ق.م) حقوق دانان در تعریف شرط نتیجه گفته اند «شرطی است که وقوع تبعی یکی از اعمال حقوقی یا تحقق اثر اصلی آن را در قراردادی انشاء می کند»(کاتوزیان، 139:1390)این تعریف نه تنها ماهیت امر مشروط را نشان می دهد، تفاوت شرط نتیجه را با شرط فعل نیز معین می کند.
بنابراین طرفین می توانند نتیجه عقد یا ایقاعی را که در نظر دارند در قرارداد اصلی شرط کنند، به گونه ای که نیاز به سبب دیگری نداشته باشد.برای مثال خریداروکیل فروشنده باشد یا از دینی که به او دارد بری شود یا مالک دوچرخه او گردد که نتیجه وکالت و ابراء و عقدی تملیکی مانند بیع یا صلح یا هبه است.همچنین ممکن است اثر انحلال قرارداد دیگری به عنوان شرط نتیجه بیاید مانند عزل وکیل و تملک دوباره مال فروخته شده و برائت از دین ناشی از ضمان یا ازاد شدن مال مرهون که در واقع اثر اقاله وکالت و بیع و ضمان و رهن است(کاتوزیان، 137:1390)

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

البته از میان این نتیجه ها نیز پاره ای را که نیاز به سبب خاص و تشریفاتی اضافه بر تراضی دارند باید استثناء کرد مثل طلاق که ایقاعی است تشریفاتی(ماده 236ق.م) و دارای شرایط خاص خود است.
1-2-2-2-3- شرط فعل :
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود(ماده234ق.م)حقوق دانان در تعریف این شرط گفته اند: شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام دادن و یا ترک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود.مثل آن که در ضمن عقد شرط شود بایع خانه را تعمیر کند و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند یا برای درک ثمن، ضامن یا رهن بدهد و یا این که مبیع را تا مدت یک سال نفروشد و یا بایع مبیع را قبل از حمل بیمه کند و یا در نکاح شرط شود که زوج، همسر اول خود را طلاق دهد.(محقق داماد، 42:406)بنابراین همانطور که در مثال واضح بود، کاری که ممکن است شرط شود فعل مادی یا حقوقی می تواند باشد و هر یک ممکن است فعل منفی باشد یا مثبت یا اصلا ترک فعل باشد.
بنابراین شرط فعل اقسام گوناگونی دارد که آثار هر یک با دیگری متفاوت است.که البته به دلیل خارج بودن از موضوع قصد نداریم وارد آن شویم.
1-2-2-3- تقسیم به لحاظ چگونگی بیان اراده :
شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر می شوند و گاه ذکر نمی شوند.لذا به اعتبار چگونگی بیان اراده، شرط را به صریح و ضمنی تقسیم کرده اند و همچنین شرط ضمنی را به واقعی و قانونی و عرفی نیز تقسیم نموده اند.
1-2-2-3-1- شرط صریح :
شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد و احکام آن همان احکام شرط ضمن عقد است که بیان گردید.هریک از طرفین عقد موظف هستند طبق شرط مذکور در عقد رفتار کنند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند.منظور از تصریح این است که جمله شرط به دلالت مطابقی بر مفاد شرط دلالت کند نه به دلالت تضمنی یا دلالت التزامی.مثل آن که در ضمن عقد بیع تصریح گردد که کالای مورد معامله باید قبل از حمل بیمه شود(محقق داماد، 53:1406)البته معنای صراحت این نیست که صرفا کلمه شرط در عبارت آمده باشد، بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد می کنند، شرط محسوب می شوند.برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع که عین معین است ذکر شود، این اوصاف شرط صحیح محسوب می گردند و در فرض تخلف، خیار تخلف شرط به وجود می آید یا اگر در عقد ازدواج، در ستون اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج ذکر گردد، این ذکر در حکم شرط است و در فرض تخلف، زوجه می تواند به مفاد ماده 1128ق.م توسل جوید و عقد نکاح را فسخ کند(محقق داماد، 54:1406)
به عبارت دیگر شرط صریح مصداق واقعی شرط ضمن عقد است که در ضمن عقد ذکر شده است و احکام و شرایط آن، همان احکام و شرایط شرط ضمن عقد است.
1-2-2-3-2- شرط ضمنی :
شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود، اعم از آن که پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاح و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد. (محقق داماد، 55:1406)اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است.یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف، لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است.برای مثال، در موردی که شخص تعهد به کاری می کند، می گویند به طور ضمنی تعهد به فراهم آوردن مقدمات آن نیز کرده است.مثلا مالکی تعهد کرده است که ملک ثبت شده خود را به بهای معین به دیگری بفروشد.از آن جای که طبق ماده 22 قانون ثبت در حقوق ما ملک ثبت شده تنها از راه تنظیم سند رسمی و ثبت آن در دفتر املاک انتقال می یابد، برای تنظیم سند رسمی انتقال نیز لازم است که سند مالکیت به دفتر اسناد رسمی برده شود، ملک بدهی نداشته باشد و دفتر نماینده و سردفتر امضاء شود.پس تعهد به انتقال، مستلزم تعهد به تنظیم سند و انجام همه مقدمات آن است.قرارداد مربوط به


دیدگاهتان را بنویسید