منبع مقاله درمورد توافق های مقدماتی

پایان نامه حقوق

با یک انشاء اثر دلخواه ایجاد می‌شود بدون اینکه نیاز به توافق باشد؛(مانند ابراء که فقط به وسیله اراده طلبکار انجام می‌گردد و نیازی به توافق بین طلبکار و مدیون نیست.) به این دسته از اعمال حقوقی ایقاع گویند.
در مقابل تاسیس حقوقی دیگری نیز وجود دارد که یک اراده برای پیدایش آن کافی نیست و نیاز به توافق دو یا چند اراده است؛ به این توافق اراده ها عقد گویند.
بنابراین عقد عبارت است از همکاری متقابل دو یا چند اراده در ایجاد یک ماهیت حقوقی.

مثال بارز این دسته از اعمال حقوقی بیع یا خرید و فروش می‌باشد که در اثر توافق اراده های خریدار و فروشنده پدید می‌آید و اراده هر یک از آن دو هر چند تاثیر گذار در عقد می‌باشد، به تنهایی کافی نیست.(صفایی، 27:1383)
بنابراین عمل حقوقی نمی تواند با واقعه حقوقی که به وسیله غیر انسان یا به وسیله انسان به طور غیر ارادی انجام می شود اشتباه گردد.زیرا عمل حقوقی همواره متکی به اراده انسان است در صورتی که در این گونه وقایع حقوقی، اراده انسان دخالتی ندارد.همچنین تفاوت عمل حقوقی با واقعه حقوقی که به اراده انسان واقعی می شود، معلوم می گردد که عمل حقوقی موجودی اعتباری است که با حرکت دماغی و فعالیت اراده انسان، بدون تاثیر مادی وسیله خارجی ایجاد می شود، در حالی که واقعه حقوقی ارادی انسان یک پدیده انتزاعی مادی است، که با استفاده از تاثیر مادی وسایل خارجی تحقق می یابد(شهیدی ، 44:1390) البته دکتر لنگرودی(512:1388) عمل حقوقی را به چهار دسته تقسیم نموده اند که شامل عقد، ایقاع، برزخ بین عقد و ایقاع و طرح عقد یا ایقاع است که به جهت خارج موضوع بودن، وارد دو مورد اخیر نخواهیم شد.
1-2- شرط :
در این بخش نیز به مفاهیم مربوط به شرط، اقسام آن، اختلاف نظر های موجود در صحت یا عدم صحت شرط و ماهیت انواع شروط به خصوص شروط ابتدایی و تفاوت آن با تعهدات ابتدایی به معنای اخص خواهیم پرداخت.
1-2-1- مفهوم شرط :
شرط دارای معانی لغوی و اصطلاحی فراوانی است که در آثار فقهاء و حقوقدانان ذکر شده است.در این بخش برای شناخت هر چه بهتر مفهوم شرط، ابتدا معنای لغوی و عرفی شرط و سپس معنای اصطلاحی شرط را از دیدگاه صاحب نظران فقه و حقوق بررسی خواهیم نمود و همچنین در ادامه نیز مفهوم شرط را در آیات و روایات مورد بررسی قرار خواهم داد و سپس به ذکر اقسام شروط و تفاوت و تشابه آن ها با هم خواهیم پرداخت.
1-2-1-1- معنای لغوی شرط :
واژه شرط از لحاظ لغوی دارای دو معناست :
الف-الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن
ب-مطلق الزام و التزام (زبیدی ، 166:1414)
شرط در لغت گاه به معنای حدثی و مصدری بکار می رود و گاه به معنای اسمی و در هر حال معنای مختلفی دارد :
در معنای مصدری و حدثی، شرط به معنای پاره کردن، خراش دادن، شکافتن، عهد بستن، و در معنای اسمی، شرط به معنی زخم، بریدگی شکاف، درز و عهد و پیمان آمده است(واثقی، 137:1391)
در لغت نامه دهخدا، معانی زیر را برای شرط در زبان فارسی بر شمرده اند که به جز معنای التزام در ضمن عقد، سایر معانی در زبان عربی از شرط فهمیده نمی شود:
لازم گرانیدن چیزی را در بیع و مانند آن، گرو بستن، نذر و عهد، لازم گرانیدن، پیمان کردن، تعلیق کردن کاری به کار دیگر یا چیزی به چیز دیگر، در کار بزرگ و سخت افتادن، طرز رفتار و روش، واجب و ضروری و…(دهخدا، 365:1341)
در عرف، شرط را به دو معنی استعمال کرده اند :
الف-به معنی الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن یا امری که به آن ملتزم می شوند.
ب-به معنی چیزی که از عدم آن، عدم مشروط لازم آید، بدون ملاحظه و در نظر گرفتن اینکه از وجود آن، وجود مشروط لازم می آید یا نه(واثقی، 137:1391) بنابراین شرط در لغت و در عرف دارای دو معنا است که به آن اشاره نمودیم و در ادامه مفهوم اصطلاحی آن خواهیم پرداخت.
1-2-1-2- معنای اصطلاحی شرط :
فقها معتقدند که شرط به دو معنای الزام و التزام و امری که از عدم آن، عدم مشروط لازم آید اطلاق می شود.لیکن مشهور و اکثر علماء، بر این باورند که معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد و دلیل آن را تبادر در این معنا به ذهن از شرط دانسته اند و به علاوه استناد به قول اهل لغت کرده اند و برخی از طرفداران همین نظریه معتقدند که از شرط، نوعی ربط، تعلیق و اناطه فهمیده می شود که سایر معانی عرفی نیز به همین معنی باز می گردد.(واثقی، 138:1391)
فقها در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلا” به بیان آن پرداخته می شود :
مرحوم شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: شرط به طور کلی دارای دو معنی است :
اول – به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه در ضمن عقد نباشد.
دوم – آنچه که از عدمش، عدم مشروط لازم آید، چه از وجود آن، وجود مشروط لازم آید، چه نیاید. (همان)
سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در تعریف شرط می فرمایند: شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تزویر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل، مراد نیست بلکه مقصود جعلی است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود.(همان)
امام خمینی (ره) در تعریف شرط دیدگاه خاصی دارد و کلمه شرط را مشترک لفظی بین دو معنی می دانند :
اول – به معنای الزام و التزام در ضمن عقد. افزون بر اهل لغت، عقلا نیز این معنی را برای شرط پذیرفته اند ، البته به نحو ظرف و مظروف نه به طریق تقیید یا تعلیق.
دوم – به معنای تعلیق شی بر شی، بدین معنی که آنچه تکوینا” یا تشریعا”، چیز دیگری بر او معلق شده باشد.البته این معنی از کتب لغت به دست نمی آید ولی عقلا آن را اعتبار کرده اند(واثقی،138:1391)
دکتر جعفری لنگرودی در تعریف شرط بیان می دارد :
الف – امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را کلا” یا بعضا” متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید مثل شرط در ماده 222 قانون مدنی که در این معنا آمده است.
ب – وصفی که یکی از طرفین، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد،
بدون اینکه آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد.که شرط در ماده 235 قانون مدنی در این معنا آمده است.
در فقه، شرط به معنای مطلق تعهد، اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد است.به همین جهت، شرط را بر دو قسم نموده اند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی (جعفری لنگرودی، 385:1388)
دکتر شهیدی در تعریف شرط می نویسد: شرط در معنای تخصصی حقوقی، از معنای لغوی آن دور نیفتاده است و در آن در معنای محصولی عبارت است از، تعهد مستقیم و یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنی مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیر مستقیم به عقد مشروط، به اراده طرفهای آن.که در این اصطلاح تعلیق خارج از معنای تخصصی شرط است.(شهیدی، 18:1386)
دکتر کاتوزیان نیز در تعریف شرط می نویسد:
اول – امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاصی به آن بستگی دارد.برای مثال در ماده 190 قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند، مقصود همین معنی است.پس وجود قصد و رضا و اهلیت و موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است، بدون این که هیچ کدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد.
از میان این شروط آنچه با ایجاد مفهوم عقد، رابطه عرفی یا حقوقی دارد، سبب عقد نامیده می شود.مانند تراضی(زیرا نه تنها نتیجه عدم آن عدم وقوع عقد است، از وجود تراضی نیز ماده اصلی عقد به وجود می آید) و دیگر عواملی که زمینه ساز نفوذ سبب است، شرط نام دارد.
تمیز سبب از شرط، تنها جنبه نظری ندارد و گاه آثار حقوقی مهمی بر آن بار می شود: به عنوان نمونه، اگر خویشاوندی سبب تعهد انفاق در میان آنان باشد، ضمان از نفقه آینده خویشاوندان درست است و اگر در زمره شرایط باشد نادرست.همچنین هر گاه عقد جعاله سبب دین پیشنهاد کننده(جاعل) به شمار آید، می توان از او در برابر عامل ضمانت کرد و اگر عقد شرط ایجاد دین و انجام عمل سبب آن باشد، چنین ضمانی نادرست است .که ماده 691 قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد: ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده است، باطل است.البته در واقع سبب در این ماده به معنی مقتضی است نه سبب تام(کاتوزیان، 163، 1386)
دوم – توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری در آمده است.چنان که ملاحظه می شود، شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است:
گروهی که بر حسب طبیعت موضوع آن، خود التزامی مستقل نیست و ناچارا” باید در زمره توابع عقد دیگری باشد مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است(شرط صفت) یا زمان وفای به عهد را معین می کند(شرط اجل) با حدود و قلمرو التزام های اصلی عقد را معین می کند یا قوانین تکمیلی را تفسیر می دهد: این شروط در واقع به کمال و روشنی شیوه اجرای تعهد کمک می کند و خود با التزامی جداگانه نیست یا به منظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی قرارداد بر عهده گرفته می شود.
گروه دیگر که می تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی، آن را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود.مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط می شود، یا مضاربه ای که در قرارداد، با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی (کاتوزیان ، 114:1390)
بنابراین همانطور که ملاحظه می شود در مفهوم اصطلاحی شرط و شمول شرط، اختلاف نظر در دیدگاه صاحب نظران وجود دارد و عده ای آن را فقط تعهد ضمن عقد لازم می دانند و عده ای مطلق تعهد و الزام و التزام را شرط می دانند.چه ضمن عقد و چه به صورت مستقل و ابتدایی باشد که به نظر نگارنده به لحاظ اقوی بودن استدلال، باید با اساتیدی هم نظر شد که شرط را مطلق الزام و التزام می دانند چه ضمن عقد و چه مستقل.
1-2-1-3- معنای شرط در آیات و روایات :
در قرآن کریم آیه مشخصی که ناظر بر شرط یا شرط ضمن عقد باشد، نیامده است.اما آیه شریفه “اوفوا بالعقود” وفای به همه عقود را از مومنان خواسته است.اینکه عقود در آیه شریفه چه ارتباطی با شروط دارد باید گفت در صحیحه ابن سنان، عقود به عهود معنی شده و واژه شرط نیز در معنی عهد به طور مطلق به کار رفته است.(واثقی، 140:1391)
در صحیحه محمدبن قیس، در فراز “ان شرط الله قبل شرطکم”، شرط االله به معنی عهد الله است.بنابراین می توان واژه های عقد، عهد و شرط را به یک معنی دانست و آنها را مشمول آیه قرار داد.خصوصا” هنگامی که شرط دارای دو طرف می باشد و به صورت یک تعهد طرفینی در آید.تمسک فقها به روایت “المسلمون عند شروطهم” در رابطه با لزوم و وجوب وفاء به عقد، موید مترادف بودن عقد و شرط است.
سایر آیات مانند “….و الموفون بعدهم اذا عاهدوا”(سوره مبارکه بقره، آیه شریفه 177) و همچنین “و الذین هم لا ماناتهم و عهدهم راعون(سوره مبارکه مومنون، آیه شریفه 8) نیز وفاء به شرط و عهد را شامل می شوند.(همان)
1-2-1-4- تعریف جامع :
از آنچه که در پیش گفته شد، چنین حاصل می شود که شرط دارای معانی لغوی و اصطلاحی گوناگونی است.واژه شرط در لغت دارای دو معناست :
الف – الزام و التزام در ضمن عقد بیع و مانند آن
ب – مطلق الزام و التزام
واژه شرط در اخبار رسیده از پیشوایان معصوم (ع) استعمال فراوان داشته است و در ابواب مختلفی ذکر گردیده است، آنچه به طور مسلم می توان گفت این است که این واژه در دو معنی عرفی شرط به کار رفته است.(واثقی، 140:1391)
در حقوق، شرط دو مفهوم و ماهیت دارد :
الف – مفهوم فلسفی (جزء علت تامه)
ب – مفهوم حقوقی محض (توافق عرفی )

در این نوشتار در ادامه بیشتر و دقیق تر به بررسی انواع شروط خواهیم پرداخت، تا جایگاه اصلی و منظور و ماهیت شروط ابتدایی و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدایی به معنای اخص مشخص شود.
1-2-2- انواع شرط :
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند.برای مثال به اعتبار چگونگی بیان اراده به شرط صریح و ضمنی تقسیم کرده اند و خود شرط ضمنی نیز به شرط ضمنی عرفی و بنایی.همچنین به اعتبار شیوه ارتباط شرط با عقد، شرط را به ضمن عقد و خارج از عقد(ابتدایی) تقسیم نموده اندو…….که از انواع مختلف شرط به اعتبارهای گوناگون در این پژوهش قصد داریم انواع شروطی را که به تبیین بحث اصلی کمک می کند و باعث شناسایی ماهیت شروط ابتدایی و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدایی می شود بررسی نماییم.
1-2-2-1- به لحاظ استقلال یا وابستگی :
همانطور که پیش تر در بحث مربوط به مفهوم شرط آمد، متبادر از کلمه شرط در ذهن، مطلق الزام و التزام است.بنابراین شرط را به لحاظ استقلال یا وابستگی به عقد، به شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی تقسیم نموده اند، البته از این لحاظ می توان شرط الحاقی را هم به این تقسیم بندی اضافه نمود که قصد داریم آن را بررسی نمایم.
1-2-2-1-1- شرط ضمن عقد :


اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شوند شروط ضمن عقد می نامند.این شروط، گاهی مرتبط با محتوای عقدند، مثل شرط تسلیم مبیع در محل خاص یا شرط بیمه مبیع و امثال آن وگاهی مفاد شرط هیچ ارتباطی با محتوای عقد ندارد، مثل آنکه در ضمن عقد بیع منزل شرط شود که بایع یا مشتری یک دست لباس برای دیگری بدوزد.در حقوق اسلامی هر دو نوع شرط ضمن عقد بر خلاف برخی از نظامهای حقوقی غربی صحیح محسوب می شوند(محقق داماد، 41:1406) بنابراین شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل دارد که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد.پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد.زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشا می شود، در صورتی که که شرط عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود(شهیدی، 21:1386).به عبارت دیگر، بر مبنای آن چه گفته شد، به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می شود که در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند(کاتوزیان، 119:1390) دکتر کاتوزیان در خصوص شرط ضمن عقد می نویسد:در حقیقت آن چه که اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن.زیرا نیروی قصد مشترک، این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد.پس اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد، باید آن را التزامی مستقل و شرط ابتدایی دانست(کاتوزیان، 119:1390)در واقع به همین دلایل ایشان همه توافق های مقدماتی در انعقاد عقد را در فرضی که تراضی درباره عقد در چند نوبت انجام گرفته است را جزء شروط ضمن عقد می دانند، حتی اگر در ضمن عقد نیاید.لازم به ذکر است که شروط ضمن عقد نیز به اعتبار موضوع(مشروط)به سه دسته تقسیم می شود که جداگانه به بررسی آن خواهم پرداخت.
1-2-2-1-2- شروط ابتدایی :
در خصوص تعریف شرط ابتدایی، چندین دیدگاه میان حقوقدانان و فقهای محترم وجود دارد که به چند نظر در ذیل اشاره می شود تا جایگاه و ماهیت واقعی شروط ابتدایی و در ادامه تفاوت آن با تعهدات ابتدایی به معنای اخص روشن شود:
به نظر برخی، مراد از شروط ابتدایی همان تعهد یک طرفی است و آن تعهد لازمی است که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی، 424:1388) همچنین ایشان وصیت تملیکی را مصداق شروط ابتدایی به معنای تعهد یک طرفه می داند(جعفری لنگرودی، 748:1388) به نظر برخی دیگر شروط ابتدایی، شروطی هستند که در متن عقد ذکر نشده، بلکه تعهدات و التزاماتی هستند که بدون اینکه عقدی به دنبال آن بیاید، یکی از طرفین معامله برای دیگری می کند، که حکم آن عدم التزام به این گونه شرط هاست(رستمی، 102:1392) در تعریف دیگر آمده

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *