منبع مقاله درمورد شرط ضمنی بنایی

پایان نامه حقوق

تعهد به انتقال حاوی این شرط ضمنی است که متعهد، مالیات ملک را بپردازد و در دفتر اسناد رسمی حضور یابد و دفاتر را امضاء کند.(کاتوزیان، 119:1390)
همانطور که پیش تر ذکر شد شرط ضمنی ممکن است پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هرگز ذکر نشود و از اوضاح احوال و سیره عرفی استنباط گردد، بنابراین شرط ضمنی خود به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم می شود.مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی شود ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن، یک شرط ضمن عقد و یک شرط ضمنی عرفی است(محقق داماد، 56:1406)
در متون فقهی و آثار حقوقی، عنوان مستقلی به نام شرط ضمنی گشوده نشده، مباحث و اقسام آن به صراحت ذکر نگردیده است.با این حال از مبانی فقهی و روح قانون مدنی می توان استنباط کرد که شرط ضمنی حداقل بر دو قسم است: شرط بنایی و شرط عرفی(سیمایی صراف، 38:1380) زیرا پیش تر ذکر شد که شرط در صورتی صریح است که در متن عقد ذکر شود و چون شروط بنایی و متعارف هیچ یک در متن عقد ذکر نمی گردند پس شرط ضمنی هستند که در ذیل به تفکیک آن ها ر ا مورد بررسی قرار خواهیم داد.
1-2-2-3-2-1- شرط ضمنی بنایی :
در این بخش سعی داریم که شرط ضمنی بنایی را در فقه امامیه و قانون مدنی به تفکیک مورد بررسی قرار دهیم.

1-2-2-3-2-1-1- شرط بنایی در فقه امامیه :
شرط بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی نیز ضروری است زیرا طبیعتا” فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود طرفین است با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است.در میان فقهیان امامیه سه نظریه گوناگون راجع به شرط بنایی وجود دارد :
1-2-2-3-2-1-1-1- نظریه بطلان :
مشهور فقهاء متقدم امامیه معتقدند که شرط بنایی باطل و در نتیجه لازم الوفاء نخواهد بود و حتی در برخی از آثار فقها بر این نظریه ادعای اجماع شده است(واثقی،145:1391)و دلیل آن را این می دانند که شرط برای این که الزام آور باشد باید در متن عقد ذکر شود و شرط بنایی گرچه پیش از عقد ذکر می شود ولی چون در متن عقد به آن اشاره نمی گردد، الزام آور نیست و احکام شرط در موردش جاری نمی شود.(محقق داماد، 54:1406)فقط از ظاهر کلام شیخ طوسی در خلاف و علامه حلی در مختلف بر می آید که شرط مذکور قبل از عقد همانند شرط مذکور در عقد است(واثقی، 145:1391)


اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

طرفداران نظریه بطلان شرط بنایی برای اثبات نظر خود دلایلی اقامه نموده اند مثل این که شرطی که پیش از عقد انشاء می شود شرط ابتدایی است و شرط ابتدایی لازم الوفاء نیست ولو این که اثر انشاء تا زمان عقد، بلکه تا زمان وفاء به عقد و پس از آن در نفس ملزم باقی باشد.لذا شرط بنایی هم باطل است.همچنین ادعای اجماع نموده اند که پیش تر ذکر شد.(واثقی، 145:1391)
در جواب طرفداران نظریه بطلان، دلایلی ذکر شده است که به اختصار به آن اشاره می شود:
استدلال به بطلان شروط ابتدایی برای باطل بودن شرط ضمنی بنایی درست نیست، زیرا پیش از این گفته شد که شرط ابتدایی عبارت است از شرط غیر مرتبط با عقد، در حالی که شرط ضمنی بنایی مرتبط با عقد است و تنها فرق آن با شرط صریح ضمن عقد این است که پیش از عقد ذکر می شود و هنگام عقد به تبانی بر آن اکتفا می گردد.(همان: 146)
همچنین استدلال به اجماع را نیز رد کرده اند، زیرا تحقق تعبدی در این مساله بسیار بعید است و به احتمال قوی این اجماع مدرکی و مستند است، یعنی اجماع کنندگان در واقع به ادله دیگری نظر داشته اند.افزون بر این، نقطه تمرکز اجماع دقیقا مشخص نیست.شاید نقطه تمرکز عدم اعتبار شرطی باشد که پیش از عقد ذکر شده، ولی هنگام عقد تبانی و توافق بر لحاظ آن نبوده است که بطلان آن بدیهی است و بنابراین صورتی که در ضمن عقد در اراده متعاقدین جای داشته، مشمول این اجماع نبوده است.(محقق داماد، 56:1406)
بنابراین با توجه به این دلایل نمی توان نظریه بطلان را نظریه مستدل و قابل دفاعی دانست.چرا که شرط ابتدایی را پیش تر تحلیل نمودیم و صحت آن را اثبات نمودیم.
1-2-2-3-2-1-1-2- نظریه صحت :
بر خلاف رای مشهور، جمعی از فقیهان بزرگ شرط بنایی را مشروع و الزام آور می دانند.از جمله صاحب جواهر، سید کاظم یزدی، محقق اصفهانی، میرزا حبیب ال..رشتی و …..(سیمایی صراف، 54:1380)
این دسته نیز برای اثبات نظریه خود، دلایلی را اقامه نموده اند که به اختصار اشاره می شود:
تبانی پیش از عقد سبب تقید تراضی که از شرایط اساسی صحت و نفوذ معامله است می شود و در نتیجه دلیل لزوم وفای به عقد (اوفوا بالعقود) شامل عقد با قید تبانی می گردد.به بیان دیگر، وفای به عقد جز با عمل به شرط ممکن نیست و عقد بدون آن مصداق اکل مال به باطل است(شیخ انصاری، 282:1420)
مفهوم شرط بر تبانی صادق است(طباطبایی یزدی ، 136:1378)پس موضوع «المومنون عندشروطهم» محقق است و با تحقق موضوع، ترتب حکم قهری است.
عمومات دال بر نفوذ شرط همچون «المومنون عند شروطهم»شامل شرط پیش از عقد که هنگام عقد مورد لحاظ متعاقدین است می شود و آن چه از شمول آن ها به یقین خارج است، شرطی است که هنگام عقد مورد توجه و اعتبار آنان نیست(سیمایی صراف، 54:1380)
بنابراین به عقیده این دسته، شرط ضمنی بنایی صحیح است که به نظر نگارنده نیز چنین به نظر می رسد و نظریه اقوی است و دلایل آن قابل دفاع است.
1-2-2-3-2-1-1-3- نظریه تفصیل :
میرزای نایینی بین قول به صحت و قول به بطلان راه سومی را برگزیده است.به نظر ایشان اگر شرط بنایی، مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت نماید، قانونی و معتبر است وگرنه مشروع نبوده و الزام آور نیست، مگر این که در متن عقد ذکر شود(سیمایی صراف، 59:1380)
در نقد این نظر می توان گفت که طرفداران این نظریه در واقع به همان ذکر شرط در عقد اصرار دارند که قبلا به تفصیل آن را نقد کردیم و عدم صحت آن را با دلایل اساتید مطرح شده توسط فقها و حقوقدانان بیان نمودیم.
بنابراین به عنوان نظر برگزیده باید گفت: به نظر مى‌رسد شرط بنایى بالضروره صحیح و لازم الوفاست.در تأیید این نظر، علاوه بر توجیه فقهى که در ذیل نظریه صحت آمد، توجیه علمى و کاربردى برگرفته از واقعیتهاى موجود در عرصه تجارت و بازرگانى نیز وجود دارد.
1-2-2-3-2-1-1-4- آراء فقهای معاصر در مورد شرط بنایی :
شرط بنایی از نظر فقهای معاصر لازم الوفاست و در این خصوص، نظر مخالفی پیدا نمی شود که به چند نمونه از این آراء اشاره می شود :
آیت ال..العظمی محمد تقی بهجت فومنی: «هر شرطی که عقد مبنی بر آن باشد مثل مذکور در ضمن عقد است»
آیت ال… العظمی سید علی سیستانی: «اگر عقد مبنی بر آن باشد کافی است»
آیت ال… العظمی لطف ال.. صافی گلپایگانی: «اگر عقد، مقاوله در خصوص شرط طوری باشد که ابتناء عقد بر آن در وضوح به حدی باشد که مانند آن است که در عقد ذکر شده باشد در این صورت حکم مذکور در عقد را دارد و لازم الوفاء است »
آیت ال.. العظمی ناصر مکارم شیرازی: «شرط یا باید در ضمن عقد باشد یا قبلا بر آن توافق شده باشد که آن را شرط مبنی علیه العقد می گویند»
حضرت امام خمینی (ره): «آن چه در ضمن عقد با رضایت طرفین قرارداد شرط شده نافذ است و نیز اگر عقد مبنی بر شرط واقع شده باشد شرط بنایی مذکور هم نافذ است و غیر آن نفوذ ندارد»
آیت ال… العظمی سید علی خامنه ای: «شرط تا در ضمن عقد و معامله نباشد و یا عقد مبتنی بر آن منعقد نشود اثری ندارد»(واثقی، 155:1391)
1-2-2-3-2-1-2- شرط بنایی در حقوق ایران :
قانون مدنی در دو ماده به صراحت از شرط بنایی نام برده و آن را لازم الوفاء و معتبر می داند.
ماده 1113 ق.م که مقرر می دارد: « در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد»
ماده 1128 ق.م که مقرر می دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد، خواه وصف مذکور در
عقد تصریح شده یا عقد متبانیا” بر آن واقع شده باشد»
همان طور که پیش تر بیان شد اکثر و مشهور فقهای متقدم متعقدند که شرط بنایی باطل است و در نتیجه لازم الوفاء نیست و البته در این میان عده ای قائل به صحت شرط بنایی بودند، قانون مدنی بر خلاف رویه خود، این بار از نظر مشهور پیروی نکرده است و با تایید نظر اقلیت، شرط بنایی را همانطور که در مواد فوق آمد، در مبحث نکاح مشروع و لازم الوفاء دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له قرار داده است.علاوه بر این می توان به مواد دیگری نیز استناد و این شرط توجیه و تحلیل کرد از جمله خیار رویت و تخلف وصف مواد 413 و 410 ق.م و بیع از روی نمونه ماده 354 ق.م، مشروعیت جهت معامله ماده 217 و…(واثقی، 162:1391)
دکتر کاتوزیان معتقد است که خیار رویت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است(کاتوزیان، 116:1390) اما دکتر شهیدی اعتقاد دارد که این گمان ناشی از درهم شدن خیار تخلف وصف و خیار تخلف از شرط وصف است که صحیح نیست و این دو نهاد هر چند با هم شباهت دارند اما از حیث منشاء و احکام با یکدیگر متفاوت است و به همین جهت در قانون مدنی به عنوان دو خیار جداگانه ذکر شده است.بیان وصف در خیار تخلف وصف، شرط نیست تا بتوان آن را شرط بنایی محسوب کرد(شهیدی، 47:1386)
اما به نظر می رسد خیار رویت و تخلف از وصف درباره اوصاف مورد معامله چهره ای از شروط بنایی است زیرا زمانی که مشتری کالا را قبل از معامله دیده و از اوصاف آن با خبر است و به اعتماد رویت سابق معامله میکند.در حقیقت معامله را بر مبنای آن اوصاف قبلی منعقد می سازد، بنابراین عقدی که شکل گرفته در واقع مبتنی و مقید به آن اوصاف بوده و در صورت عدم مطابقت آن با اوصاف قبلی نوعی تخلف از شرط بنایی صورت گرفته است.(واثقی، 163:1391)
1-2-2-3-2-2- شرط ضمنی عرفی :
همانطور که پیشتر آمد شرط ضمنى، تعهدى است که در متن عقد ذکر نمى‌شود؛اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد، یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیرۀ عرفى و سایر قراین مفادش استنباط گردد.(محقق داماد، 54:1406) که مورد اخیر همان شرط ضمنی عرفی است.مثلا سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمى‌شود ولى به لحاظ بناى عرفى بر سالم بودن آن، یک شرط ضمنی عرفی است.
1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه :
به طور کلی می توان گفت که این شرط در فقه امامی نفوذ و اعتبار دارد که به برخی از ادله آن در ذیل اشاره می شود .
نخست – شرط ضمنی عرفی، مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشاء می گردد.چرا که این شرط در نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه ای که عرف میان این شرط و قرارداد تلازم می بیند و از آن جا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد وجود می یابد.مثلا به نظر عرف حداقل در قراردادهای معوض، عوضین باید سالم و عاری از عیب باشند.حال اگر قراردادی به گونه مطلق تشکیل گردد و صاحبان آن راجع به سالم یا معیوب بودن آن کالا گفتگویی نکنند به دلالت التزامی استنباط می شود که کالا باید سالم باشد وگرنه خیار عیب برای شخص متضرر به وجود می آید، یعنی طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خود نسبت به آن سکوت کرده اند.(محقق داماد، 61:1405)به دیگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرایط و اراده آنان نسبت به آن ها شمول داشته و عدم تصریح به شروط، به علت اعتماد به عرف بوده است.
دوم – از مباحث گذشته برداشت شد که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد بلکه یکی از اقسام آن است(سیمایی صراف، 98:1380) و بنابراین دلایلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت دارد، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می سازد که در بحث مربوط به شرط ضمن عقد ذکر نمودیم و از تکرار آن اجتناب می کنیم.
1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی :
قانون مدنی به صراحت در ماده 454 از اصطلاح شرط ضمنی نام برده و آن را صحیح و مشروع دانسته است، در این ماده می خوانیم: «هرگاه مشترى مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمى‌شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشترى صریحا” یا ضمنا” شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» این ماده از دقیق ترین مواد قانون مدنی محسوب شده و در ورای آن مباحث علمی مهمی نهفته است.(سیمایی صراف، 118:1380)
تعبیر قانون مدنی از شرط ضمنی مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمنی که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمنی عرفی اعم از عرف محل یا عرف تجارت را مطمنا” در بر می گیرد و دلیل این مدعا ماده 344 ق.م است(محقق داماد، 61:1406) ماده 344 ق. م: اگر صراحت ماده 344 ق. م. برمشروعیت شرط ضمنى از ماده 454 ق. م.بیشتر نباشد از آن کمتر نیست.به استناد این ماده اگر در عقد بیع شرطى ذکر نشده باشد بیع قطعى محسوب است، مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتى وجود شرطى معهود باشد، ولو اینکه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد.
بدین ترتیب در مقام تفسیر قرارداد باید هوشیار بود و به بررسى ظاهر قرارداد بسنده نکرد، زیرا اى بسا قراردادى مطلق به نظر برسد، ولى در واقع حاوى چندین شرط و تعهد تبعى باشد که به دلیل بداهت و وضوح ذکر نشده‌اند.(محقق داماد، 61:1406) این نکته مخصوصا” در دعاوى تجارى حائز اهمیت است، زیرا در قراردادهاى بین تجار، یک عمل و یک عقد آن قدر تکرار مى‌شود که بیان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف ودلهره
وبى‌تجربگى محسوب مى‌شود که این مورد را به وضوح در عرف بین مردم می بینیم.
1-3- عقد :

در این قسمت قصد داریم به بررسی مفهوم عقد و انواع آن بپردازیم.البته بدیهی است با توجه به خارج بودن از موضوع اصلی این پژوهش، به صورت مختصر بدان اشاره خواهیم نمود، تا مفهوم عقد و تفاوت آن با ایقاع و تعهد یک طرفه مشخص شود، چرا که بحث تفصیلی آن خارج از موضوع خواهد بود.
1-3-1- مفهوم عقد :
عقد در لغت عرب به معنای بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه عقود است(شهیدی ، 36:1390)عقد در لغت به معنای بستن، گره بستن، محکم کردن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن، گره، بند، پیمان، عهد، صیغه ای که در معاملات به خصوص در ازدواج خوانده و نیز توافق دو یا چند تن در ایجاد یا انتفاع حقی یا الزام به امری معنی شده است(دهخدا،2323:1341) همچنین به معنای گردن بند، گلو بند، رشته از مروارید نیز به کار رفته است (معین، 2324:1371) امام خمینی (ره) برای معنای لغوی چند مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عقد به معنای طرق و گردبند، عقد از عقده به معنای گره.ایشان در ادامه می فرمایند: اظهر آن است که عقد اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه عقده آمده باشد (امام خمینی، 65:1363)
در اصطلاح حقوقی، عقد را از دو جهت باید تعریف کرد، یکی از جهت تحلیلی و دیگری از جهت دامنه شمول.
از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی(اسم مفعولی) که در قانون، در هر دو معنی به کار رفته است.همچنین عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم و اخص است.
1-3-1-1- تعریف تحلیلی عقد :
در معنی مصدری:عقد بیع در آیه «احل الله البیع و حرم الربا»در قرآن کریم، در معنی مصدری به کار رفته است، زیرا احکام تکلیفی و از جمله حلیت و حرمت به فعل نسبت داده می شود نه به آنچه از فعل نتیجه می شود.ماده 183 ق.م، عقد را چنین تعریف می کند «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد»
همانطور که در اکثر کتاب های حقوقی آمده است، این تعریف جامع و کامل نیست و با مبانی عقد در سیستم حقوقی

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *