حاکمیتی ما وارد کند اما دعاوی مدنی که از محدوده مقررات داوری تجاری نیز خارج شده اند عموماً شامل مواردی است که اگر منتهی به شکست شود ، نتایج غیر قابل جبرانی به دنبال خواهد داشت . ضمن اینکه از آنجایی که لازم است چنین دعاویی در دادگاه ها مورد رسیدگی قرار گیرد لزوماً در دادگاه ها قضات به امر قضاوت اشتغال دارند و نه داوران و مقررات اعمال شده، مقررات غیر قابل تغییر و قطعاً لازم الاجرا خواهد بود و هیچگونه توافقی در غیر مورد آنها نمی توان صورت داد این امر ، از مصادیق حاکمیت غیر مسلمانان بر مسلمانان خواهد بود که با موضع گیری های شدید از سوی حکومت اسلامی مواجه خواهد شد چرا که احتمال دارد با لحاظ کلیه شرایط از مصادیق سبیل کفار بر مومنین باشد که در فقه اسلامی با حکم حرمت مواجه است126 در واقع پرداختن به این مطلب ، مهمترین و اصلی ترین بخش این پایان نامه خواهد بود .
1-4-5-4- داوری اختیاری و داوری اجباری :
1-3-5-4-1-داوری اجباری :
همان گونه که از تعاریف مربوط به داوری دانستیم ویژگی اساسی داوری در «اختیاری بودن آن است127 » اما گاهی ارجاع به داوری به صورت اجباری صورت می گیرد مانند این که قراردادی میان دولت و یک سازمان منعقد شده و در حین قرارداد ، یک شرط داوری نیز به آن الحاق شده که چنانچه طرف قرارداد این شرط داوری را نپذیرد این به معنای عدم پذیرش اصل موضوع قرارداد خواهد بود و در واقع به اجبار می بایست شرط قراردادی داوری نیز پذیرفته شود گاهی نیز بدون این که قرار داد دیگری در میان باشد ، در اصل قوانین و آئین نامه ها به صورت پیش فرض ، حل و فصل برخی دعاوی به داوری ارجاع داده شده است128 .
مانند ماده 36و37 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 که مقرر می دارند: « اختلافات میان کار گزاران ، بازار گردانان ، مشاوران سرمایه ای و …. در صورت عدم سازش در کانون ها توسط داوری رسیدگی خواهد شد».که نوع اول را داوری اجباری قانونی و نوع دوم را داوری اجباری قراردادی می نامند .
1-4-5-4-2-داوری اختیاری :
یکی دیگر از انواع داوری ، داوری اختیاری است، داوری اختیاری در مقابل داوری اجباری است . اصولاً مهمترین ویژگی و امتیاز داوری ، اختیاری بودن آن است . بنابراین آن دسته از داوری هایی که طرفین با رضایت خاطر، امر خود را بر مبنای آن حل و فصل نموده و هیچ اجبار و اضطراری علت انتخاب آن نمی شود داوری اختیاری نامیده می شود . به این معنا که طرفین از قبل و در نتیجه انعقاد قرار دادی خاص ، خود را ملزم به پذیرفتن داوری و یا ارجاع امر به داور نمی نمایند بلکه پس از حدوث اختلاف ، طرفین چنانچه موافق باشند رضایت می دهند که خصومت از طریق ارجاع امر به داوری حل و فصل شود . این نوع داوری ، داوری اختیاری است . برخی از اساتید معتقدند حتی اگر ضمن قرار دادی ، طرفین حل اختلاف ناشی از قرار داد را موکول به داوری نموده باشند باز نمی توان این نوع داوری را اختیاری دانست. بلکه این نوع داوری نیز نوعی داوری اجباری محسوب خواهد شد . در نتیجه داوری را تنها زمانی می توان اختیاری دانست که تابع تصمیمات از پیش تعیین شده ای نباشد129 .
1-4-5-5-داوری قراردادی و داوری قانونی :
1-4-5-5-1-داوری قراردادی :
داوری را زمانی می توان قراردادی دانست که طرفین ضمن یک قرارداد ، توافق نمایند که چنانچه اختلافی به وجود آید حل و فصل آن به شیوه داوری صورت گیرد . این قرارداد می تواند اعم باشد از شرط رجوع به داور که ضمن قرارداد اصلی منعقد می شود ( بصورت شرط) و یا این که شرط داوری بصورت قراردادی مستقل بوده و اصل قرارداد، مرتبط و منحصر به داوری باشد . ضمن این که این توافق می تواند پیش از بروز منازعه و اختلاف باشد و یا این که پس از وقوع اختلاف به عمل آید130 .
1-4-5-5-2-داوری قانونی :
داوری قانونی به آن دسته از داوری هایی اطلاق می شود که دارای منشاء قانونی باشند . به این معنا که قانون ، داوری را مرجع حل و فصل اختلافات قرارداده است131 . این نوع داوری حالت اجباری داشته و طرفین ناچارند جهت رفع منازعه ، ابتدا به داوری مراجعه کنند . از جمله نمونه های این نوع داوری ، داوری در ارتباط با منازعات خانوادگی است . به این منظور که قانون خانواده چنین پیش بینی نموده است که هرگونه اختلافات خانوادگی ، پیش از ارجاع به محاکم دادگستری می بایست در محکه داوری مطرح شود یعنی طرفین لزوماً در ابتدا ، دعوا را نزد حکمین انتخابی مطرح می نمایند. آنگاه در صورتی که نتیجه مطلوب حاصل نشد بحث به حاکم ارجاع داده خواهد شد .
در پایان این فصل می توانیم بگوییم، اصولاً داوری و قضاوت، مهمترین روش های حل و فصل مسالمت آمیز و حقوقی دعاوی و اختلافات هستند که هر یک به طور تفصیلی مورد بحث قرار گرفتند. در فصل بعد به بررسی دلایل ایجاد محدودیت و تشریح قواعد فقهی مشروعیت بخش، ارجاع دعاوی به داوری و قضاوت اشخاص و نهادهای غیر مسلمان خواهیم پرداخت.

فصل دوم:
مبانی فقهی مشروعیت و عدم مشروعیت
ارجاع دعاوی به محاکم غیر مسلمان

مقدمه فصل دوم:
در فصل گذشته در خصوص مهمترین روش های حل و فصل دوستانه اختلافات در محیط داخلی و بین المللی بحث گردید و سپس روش های قضاوت و داوری به عنوان مهمترین روش های حقوقی و مسالمت آمیز مورد بررسی قرار گرفتند. در خلال بحث دانستیم قضاوت در معنای عام خود داوری را نیز در بر می گیرد. این مطلب نیز مورد اشاره قرار گرفت که امروزه، دولتها، سازمانها و افراد گرایش بیشتری به انتخاب روش داوری به عنوان شیوه حل و فصل م
نازعات نشان داده اند و این امر به دلیل برخی امتیازاتی است که روش داوری نسبت به روش قضاوت داراست. کشور ما نیز از این سیر کلی جهانی عقب نمانده و سعی در گسترش این روش داشته است. از جمله این که ضمن اختصاص تعدادی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی به بحث داوری132 به ویژه در امور خانوادگی حتی اگر طرفین نیز تمایلی به ارجاع امر به داوری نداشته باشند محاکم بصورت اجباری و به عنوان نخستین گام در جهت برقراری مجدد روابط خانوادگی، زوجین را به سوی داوری هدایت نموده و از داوران انتخابی طرفین می خواهند تا حد امکان زوجین را راضی به بازگشت به زندگی مشترک نمایند و چنانچه این امر میسر نگردید ادامه ماجرا در محکمه دادگستری پیگیری خواهد شد. علاوه بر حقوق داخلی، در حقوق بین الملل نیز، رویه هایی موجود بوده است که نشان از گرایش دولتمردان کشورمان به ارجاع دعاوی به محاکم داوری داشته است. از جمله پرونده دادگاه داوری ایران و آمریکا که امروزه به یکی از مهمترین و حجیم ترین پرونده های داوری در سطح دنیا تبدیل شده است133 شاهد این مدعاست.
با بررسی سیر تاریخی این رویداد می توان گفت134: پس از وقوع انقلاب اسلامی در ایران و با از میان رفتن نظام شاهنشاهی، آمریکایی ها همچنان در ایران مشغول اعمال نفوذ و حتی گروگانگیری بودند. بارها تظاهرات ضد آمریکایی در شهرهای مختلف به نشانه اعتراض صورت گرفت و در نهایت دانشجویان پیرو خط امام با حمله به مقر دیپلماتیک ایالات متحده در تهران در سال 1358، آن جا را اشغال نموده و افراد مستقر در آن جا را دستگیر و آرشیو و اسناد موجود در آن جا را ضبط نمودند. در پاسخ به این اقدام، دولت آمریکا نیز ضمن تهدیدات نظامی، به ارگان های وابسته به سازمان ملل شکایت نموده و با طرح مسئله در شورای امنیت سازمان ملل متحد به اعمال فشار علیه ایران پرداخته و خواستار رسیدگی به این موضوع گردید. مذاکرات فراوانی در این زمینه صورت گرفت که نتایج مهمی در پی نداشت. ایران در شرایط نا مساعدی به سر می برد؛ به تازگی انقلاب اسلامی رخ داده بود و هنوز وضعیت عادی بر مملکت حاکم نشده بود از سویی آمریکا مکرراً تهدید به حمله نظامی می نمود و در همان حال جنگ تحمیلی عراق بر علیه ایران نیز در حال وقوع بود. با توجه به تمام دلایل، ایران پس از پشت سر گذاردن چند مرحله مذاکره بدون نتیجه، برای آخرین بار پای مذاکراتی حاضر شد که در الجزایر صورت گرفته بود. نتیجه این مذاکرات صدور بیانیه ای بود موسوم به بیانیه الجزایر در این بیانیه اهداف و خواسته های طرفین مطرح شده بود مهمترین نتیجه این مذاکرات توافق بر تشکیل یک محکمه بین المللی داوری جهت حل و فصل این منازعات بود. بدین ترتیب ایران سرنوشت یکی ازمهمترین منازعات سیاسی خود را به دست این محکمه سپرد. که محکمه مذکور در سال 1980 در الجزایر تشکیل شد و طرفین در آن جا به مطالبه حقوق خود که عمدتاً ناظر به موارد مالی و اقتصادی بود پرداختند. با طرح این مسئله روشن می شود داوری در کنار قضاوت، از مهمترین شیوه های حل و فصل منازعات محسوب می شود. علاوه بر این پرونده داوری بین المللی می توان به یکی از مهمترین موارد قضاوت در محاکم بین المللی در مورد دولت ایران نیز اشاره نمود. قضیه مربوط به دعاوی مرتبط با سکوهای نفتی جمهوری اسلامی ایران علیه ایالات متحده آمریکا مورخ 12 سپتامبر 1996 که دولت جمهوری اسلامی ایران با ارجاع دعوا به دیوان بین المللی دادگستری (ICJ) خواستار رسیدگی به این موضوع گردید و اتفاقاً در این خصوص رای ترافعی به نفع دولت جمهوری اسلامی ایران صادر گردید.135
اما مسئله بسیارمهمی که در این جا می بایست به آن اشاره نماییم این که از آن جایی که نظام حقوقی ما مبتنی بر فقه اصیل اسلامی است لذا برقراری هر گونه ارتباط با سایر ملل، اقوام و ادیان می بایست براساس اصولی صورت پذیرد که از جانب شرع مقدس اسلام بیان گردیده است ازجمله مهمترین این اصول، اصل منع استیلاء کفار بر مسلمانان است که تحت عنوان قاعده «نفی سبیل» از آن یاد می شود. بر اساس مفاد این قاعده هر گونه رابطه و عملی که متضمن نوعی سلطه و استیلاء غیر مسلمانان بر مسلمانان گردد حرام و باطل خواهد بود. عزت و شرف مسلمانان در هر شرایطی می بایست حفظ شده و از هر گونه تعرضی مصون باشداین قاعده برگرفته از نص صریح آیات قرآن است. در آیه 141 سوره نساء چنین آمده است: «ولن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»: «خداوند هرگز هیچ راه سلطه ای به سود کافران بر ضد مومنان قرار نداده است».136
اما به واقع میان دو مقوله ای که ذکر شد یعنی ارجاع دعاوی به داوری اشخاص و نهادهای غیر مسلمان و اعمال قاعده نفی سبیل چه ارتباطی وجود دارد؟ آیا مسلمانان و حکومت های اسلامی می توانند ضمن پذیرش قاعده نفی سبیل به نحوی که فقها مطرح کرده اندو از آیات قرآن و احادیث نیز به دست می آید، در امور جهانی که موجب تسلط غیر مسلمانان بر مسلمانان می شود شرکت جویند؟ اگر پاسخ مثبت است چگونه این شرکت و ایجاد رابطه را با محترم شمردن قاعده نفی سبیل می توان توجیه کرد؟ و اگر پاسخ منفی است و شرکت مسلمانان و حکومت های اسلامی در معاهدات و معاملاتی که به نحوی موجب تسلط کافران بر مسلمانان می شود جائزنمی باشد آیا تکلیف، قطع ارتباط جهانی و به انزوا کشیده شدن جوامع اسلامی است؟ در حالی که همواره تاکید بر گسترش دین اسلام از طریق برقراری روابط مودت آمیز بوده است.
در این فصل سعی بر این است که به این سئوالات پاسخ داده شود. بر همین اساس طی دو بخش، با دو نگاه متفاوت به م
سئله چگونگی ارجاع دعاوی به محاکم غیر مسلمان خواهیم پرداخت. به این معنا که ابتدا با استناد به برخی قواعد و ادله فقهی اولیه دلایل ممنوعیت و محدودیت ارجاع به این محاکم ارائه خواهد شد و آنگاه در بخش دوم با استناد به تعدادی قواعد فقهی ثانویه و حکومتی، دلیل مشروعیت رویه کنونی مبنی بر تحقق چنین ارجاعاتی بررسی خواهد شد. زیرا براساس ادله اولیه، این ارجاعات ممنوع و مواجه با حکم حرمت است. اما از سویی شاهد آن هستیم که به دلیل وجود برخی ملاحظات و ضرورت های فقهی و سیاسی، اشخاص و یا دولت های اسلامی ناگریز از اراجاع امور به این محاکم هستند؛ به دلیل آنکه امروزه مسلمانی که در کشورهای غیر مسلمان ساکن هستند، جهت احقاق حق و حل و فصل منازعاتشان می بایست به محاکم همان کشورها مراجعه نموده و براساس موازین موجود در همان کشورها رفع خصومت نمایند. بسیاری موارد نیز مربوط به دولتهای مسلمان است که جهت حفظ منافع خود و در عین حال احترام به نظم

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید