دانلود مقاله با موضوع آزادی قراردادها

فاقد ابزارها و ساختارهای لازم جهت تأمین این هدف باشد. از جمله نارسایی‌های بخش خصوصی در تحقق اهداف عمومی که از دلایل ناکارآمدی قواعد حقوق خصوصی نیز می‌باشد عبارت از نابرابری اراده طرفین در قراردادها، دسترسی نابرابر به اطلاعات، انحصار و محدویت برای رقابت، آثار نامطلوب عوامل خارجی و عدم توجه به منافع عمومی است. ابزارهای حقوقی دولت برای رفع نارسایی‌های بخش خصوصی ویژگی های قواعد حقوق خصوصی را ندارند بلکه دارای ویژگی ها و قواعد حقوق عمومی هستند چون این مقررات بیشتر جنبه امری و نظارتی دارند. این مقررات از جمله قواعدی هستند که می توانند از نظر موضوعی از موارد دخالت دولت در روابط حقوقی محسوب شوند و به موجب این مداخله، حقوق قابل اجرا خصلت عمومی می‌یابد. از نظر شکلی، دولت از ابزارهای عمومی یکجانبه و تحمیلی استفاده کرده و آگاهی آزادی اراده اشخاص‌ را در قراردادها محدود می‌کند. هدف، حفظ و حراست از منافع عمومی است. قواعد حاکم بر جنبه های اقتصادی دخالت دولت، امروزه تحت عنوان «مقررات حقوق اقتصادی عمومی» عنوان می‌شود.
دولت به منظور رفع نارسایی‌های بازار با استفاده از ابزار‌های حمایتی دخالت می‌کند. مثلاً از طریق قانونگذاری یا وضع مقررات حمایتی، زمینه‌های رقابت سالم را فراهم می‌کند، با وضع مقررات ضدانحصار معاملات ناشی از رانت انحصار را تعدیل می‌کند، با افزایش نرخ مالیات هزینه برخی از خدمات را بالا می‌برد تا به نقطه تعادل برگردد، با وضع معافیت‌های مالیاتی یا کاهش نرخ مالیات به عنوان ابزار حمایتی امکان رشد و افزایش تولید را در برخی واحدها و انتشار برخی ابزارهای مالی در بازار سرمایه را تشویق کرده و یا از برخی طبقات کم درآمد حمایت می‌کند. همچنین با وضع عوارض بر عرضه برخی کالاهای خارجی و یا با وضع پرداخت یارانه بر برخی کالاهای تولید داخلی حمایت نموده و با وضع مقرراتی، شرکت ها را ملزم به افشای اطلاعات مربوط می‌کند. البته باید توجه داشت که گسترش بی حدو حصر دخالت دولت نیز مشکل آفرین است و موجب فساد مالی می‌شود.
موضوع محدویت بر اصل آزادی قراردادها در همه این مقررات اجتماعی و اقتصادی و حقوق مربوط به آن‌ها به عنوان ابزار حقوقی به کار گرفته می‌شود؛ مثلاً ابزارهای حقوقی ابطال در تمام قراردادهای مربوط به حقوق قراردادها، حقوق رقابت، حقوق کار، و دیگر رشته کاربرد اساسی دارد. در بازار سرمایه ایران از ابزارهایی مشابه برای تنظیم بازار استفاده می‌شودکه در عمل به تحدید آزادی قراردادها منجر می‌شود. این ابزارها عبارتند از وضع مقررات و قوانین مربوط به نظارت، تحدید اصل آزادی قراردادها در معاملات بورس و تضمین حسن اجرای مقررات که به ترتیب به تبیین و تحلیل این موارد می پردازیم.
الف-وضع مقررات و قوانین مربوط به نظارت
قوانین و مقررات ابزارهای حقوقی هستند که برای نظارت بر بازار آزاد به کار گرفته می‌شوند. معمولاً دولت با وضع قوانین و مقررات، برخی قراردادهای ناعادلانه و غیرقانونی را محدود می‌کند و به دنبال اصلاح عدم تعادل‌هایی است که ممکن است در نتیجه عملکرد بازار حاصل شود. این قوانین و مقررات می‌تواند به صورت«دستورالعمل و آئین نامه» باشد و می‌تواند مانند تعیین معیارها و اهداف و تهیه قراردادهای استاندارد باشد. وضع مقررات نوعی از قانونگذاری تکمیلی است که مجوز آن بوسیله دولت صادر می‌شود تا قانونگذاری اولیه بطور صحیح اجرا شود. از جمله نمونه‌های معمول مقررات در بازارهای مالی مقررات خدمات نهادهای مالی، نظام مند شدن مطالعات در بازارها و فعالیت ناشران می‌باشد. درک نویسندگان قانون از اندازه و ساختار یک صنعت خاص و نقش قانونگذار در آن کشور حایز اهمیت است. در بسیاری از کشورها به منظور اجرای شروع و خاتمه دادوستد تجاری، قدرت‌ زیادی به واضعان مقررات اعطاء شده است. معمولاً واضعان مقررات این اختیار را نیز دارند که درباره عملکرد اشخاص قضاوت کنند، امری که می‌تواند اثر عمیقی بر توانایی آن اشخاص برای کارکردن در ناحیه تحت کنترل داشته باشد. مجموعه قوانین و مقررات اقتصادی حقوقی و قواعد حقوقی و ابزارهای حقوقی مربوط به آن در یک تقسیم بندی به سه گروه عمده تفکیک شده است: الف) محدودیت بر حق مالکیت و آزادی قراردادها؛ ب) قواعد نظارتی به منظور جلوگیری از تمرکز نادرست ثروت در دست عده‌ای معدود و امکان توزیع عادلانه ثروت و پ) قواعد نظارتی به منظور جلوگیری از اقتصاد ملی مانند تنظیم گردش کالا و پول؛ با توجه به اینکه توضیح بیشتر این مباحث از حوصله این پژوهش خارج است از بیان مطالب بیشتر خودداری می‌گردد.

ب- تحدید اصل آزادی قراردادها در معاملات بورس
تحدید آزادی قراردادها عمدتاً مبتنی بر دو دلیل است: عدالت توزیعی و عدالت تصحیحی. دلیل دخالت دولت هر چه باشد در عمل منجر شده است تا طرفین برخی قراردادها نتوانند با آزادی کامل در خصوص مفاد قرارداد به توافق برسند. دلیل محدودیت اصل آزادی قراردادها را می‌توان در دو گروه تقسیم بندی کرد. 1- مداخله به منظور جلوگیری از استثمار، هدف این گروه جبران ناعادلانه بودن و عدم تساوی است 2- مداخله به منظور حفظ و اجرای قواعد برای توزیع مجدد. دخالت به منظور جلوگیری از استثمار، استدلال معروفی برای محدویت بر آزادی قراردادهاست. استدلال این است که دکترین آزادی قرارداد در صورت داشتن نتیجه استثماری نمی‌بایست به عنوان یک اصل معتبر پذیرفته شود. این عدم پذیرش به این علت است که اصل آزادی قرارداد، همه عوامل قدرت قراردادی که شامل عوامل استثماری می شود را نیز تأیید می‌کند. لذا هر نوع معامله‌ای که منجر به استثمار شود غیرمنصفانه است. دخالت دولت به نفع منافع عمومی دیدگاه توزیعی را توجیح می‌کند طرفداران این ایده معتقدند دخالت دولت به منظور توزیع منابع در جامعه و بر آوردن ایده‌های عدالت است. هدف توزیعی محدودیت بر آزادی قراردادی به عنوان وسیله‌ای برای دستیابی به بهترین عدالت در جامعه می‌بیند”(ابراهیمی، 1392، ص 107 و 108). اصل آزادی قراردادها که یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است در نظام حقوقی ما به وسیله ماده 10 قانون مدنی اعلام شده است. به این معنی که چون اراده اشخاص خود به خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنان که می‌خواهند هم پیمان شوند. تجربه نشان داده است که آزادی قراردادی را عادلانه تأمین نظم در روابط مالی مردم است. به همین جهت در اقتصاد سرمایه داری و آزاد، قانونگذار ترجیح می‌دهد که به جای وضع قاعده برای تمام روابط نامحدود اجتماعی، توافق اشخاص را محترم شمارد و تنها در مواردی که نظم عمومی و منافع جامعه ایجاب کند این آزادی را محدود سازد”(کاتوزیان، 1386، ص 145). نظارت مداوم بر بازار امری هزینه بر است و بسته به این که یک بازار تا چه اندازه از سلامت لازم برای جذب و نگهداری سرمایه گذاران برخوردار است متفاوت خواهد بود. بنابراین دولت از ابزارهای محدود کننده آزادی اشخاص در معاملات بورسی استفاده می‌کند. یکی از مکانیزم های اجرایی که در انعقاد معاملات بورسی محدودیت ایجاد می‌کند به کارگیری قوانین حد نوسان قیمت روزانه در بازار می‌باشد. چرا که در چنین بازارهایی این اعتقاد وجود دارد که نوسان قیمت سهام به دلایل مختلف، همواره در پاسخ به اطلاعات واقعی و متناسب به آن نیست و ممکن است سرمایه‌گذاران در برخی روزها به دلیل نوسان بیش از اندازه و دست کاری در بازار سرمایه زیان هنگفتی متحمل شوند. حد نوسان قیمت یکی از کم هزینه ترین راهکارهای بازار برای جلوگیری از بروز چنین رویدادهایی است. البته از دید ناظران مهمترین دلیل وجودی حد نوسان قیمتی در بازار، مبارزه با دستکاری قیممت است. توقف معاملات از دیگر مکانیزم‌های محدود کننده معاملات بورس است. در ایران توقف معاملات در اختیار بورس و سازمان است و این موارد در فصل پنجم دستورالعمل اجرایی نحوه‌ی انجام معاملات تعیین شده‌اند. به موجب ماده 15 این دستورالعمل نماد معاملاتی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس در سه مورد توسط بورس متوقف می‌شود. این موارد عبارتند از: 1.یک روز کاری قبل از برگزاری مجامع عمومی صاحبان سهام براساس اطلاعیه‌ی دعوت به مجمع منتشره توسط سازمان؛ 2.یک روز کاری قبل از برگزاری جلسه‌ی هیأت مدیره‌ی ناشر پذیرفته شده جهت تصمیم‌گیری در خصوص تغییر سرمایه براساس اطلاعیه‌ی منتشره توسط سازمان؛ 3. یک روز کاری قبل از سررسید پرداخت سود علی‌الحساب اوراق بهادار در صورت تقاضای ناشر پذیرفته شده. در ماده شانزده این دستورالعمل، اختیار سازمان در صدور دستور تعلیق نماد به بورس ذکر شده است موارد اختیار سازمان به شرح زیر است: 1. در صورتی که سود (زیان) قابل اعمال براساس پیش‌بینی‌های ارایه شده نسبت به سود (زیان) قابل اعمال براساس آخرین پیش‌بینی افشا شده‌ی سال مالی مربوطه، بیش از 20 درصد تغییر داشته باشد؛ 2. در صورتی که سود (زیان) قابل اعمال براساس عملکرد واقعی نسبت به سود (زیان) قابل اعمال براساس آخرین پیش‌بینی افشا شده‌ی سال مالی مربوطه بیش از 20 درصد تغییر داشته باشد؛3. در صورتی که سود (زیان) قابل اعمال براساس اولین پیش‌بینی ارایه شده نسبت به سود (زیان) قابل اعمال براساس آخرین پیش‌بینی یا عملکرد واقعی سال مالی قبل بیش از 20 درصد تغییر داشته باشد؛ 4. در صورت خرید یا فروش دارایی ثابت و یا سهام به نحوی که قیمت تمام شده‌ی آن بیش از 20 درصد ارزش مجموع دارایی‌ها براساس آخرین اطلاعات افشا شده‌ی ناشر پذیرفته شده باشد. سازمان می تواند جهت پیشگیری از تضییع حقوق سرمایه گذاران، در شرایطی که ابهام اساسی نسبت به شفافیت اطلاعات ناشر وجود داشته باشد یا حسب اطلاع ناشر مبنی بر وجود اطلاعات مهم(بااهمیت) نماد معاملاتی ناشر پذیرفته شده را تعلیق نمایند. در صورتی که معاملات اوراق بهادار مظنون به استفاده از اطلاعات نهانی یا دست کاری قیمت باشد، بورس می‌تواند رأساً یا به موجب اعلام سازمان نماد معاملاتی اوراق بهادار را متوقف نماید. در این دستورالعمل نحوه‌ی بازگشایی نمادهای متوقف شده نیز تعیین شده است. ضمناً مطابق م
اده نوزده دستورالعمل اجرایی، بورس باید دلیل توقف نماد معاملاتی را حداکثر تا پایان روز کاری توقف نماد معاملاتی اطلاع رسانی نماید. همچنین بورس مکلف است حداقل 15 دقیقه قبل از بازگشایی نماد معاملاتی را به اطلاع عموم برساند.
ج- تضمین حسن اجرای مقررات

تضمین مقررات رسیدگی به تخلفات شخص نقض کننده این مقررات است در ایران به موجب ماده 35 قانون بازار «هیأت‌ مدیره‌ی بورس به تخلفات انضباطی کارگزاران، کارگزار/معامله‌گران، بازارگردانان، ناشران و سایر اعضای خود از هریک از مقررات این قانون یا آیین‌نامه‌های ذی‌ربط طبق آیین‌نامه انضباطی خود رسیدگی می‌نماید. رأی بورس به ‌مدت یک‌ماه از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در سازمان می‌باشد. رأی “سازمان” قطعی و لازم‌الاجرا می‌باشد» بنا به مفاد این ماده هیأت مدیره‌ی شرکت بورس اوراق بهادار تهران مسئول رسیدگی به تخلفات انظباطی اعضای خود و صدور رأی شناخته شده است. این اعضاء عبارتند از کارگزاران، کارگزار/ معامله گران، بازارگردانان، ناشران و سایر اشخاصی که ممکن است در آینده به عضویت بورس در آیند. ماده 17 آیین اجرایی قانون مصوب 30/04/1386 هیأت وزیران، رسیدگی به بورس ها را بر اساس دستورالعملی دانست که توسط سازمان ابلاغ می شود. از این رو هیأت مدیره سازمان مبادرت به تهیه و تصویب دستورالعمل رسیدگی به تخلفات اشخاص موضوع ماده 35 قانون بازار در تاریخ 20/01/87 نمود که متعاقباً در تاریخ 01/11/90 اصلاح گردید. مطابق این دستورالعمل هرگونه فعل یا ترک فعل اشخاص تحت نظارت که منجر به نقض قوانین و مقررات بازار اوراق بهادار از قبیل قانون بازار اوراق بهادار، مصوبات شورای عالی بورس، سازمان، بورس یا تشکل های خودانتظام گردد، تخلف محسوب می شود و متخلف طبق دستورالعمل موضوع ماده 35 و سایر مقررات مربوط، به تنبیهات مقرر محکوم می‌گردد. مصادیق تنبیهات مقرر شده در این مقررات به گونه‌ای نبودند که هزینه‌های مالی بر اشخاص تحت نظارت تحمیل کنند و لذا آن‌ها را از ارتکاب به تخلف باز نمی‌داشت. از این رو در قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی؛ ماده‌ای پیش بینی شد تا به موجب آن حکم به اخذ جریمه مالی از متخلفین ممکن شود. در همین راستا ماده 14 قانون مزبور می گوید: “ناشران اوراق بهادار، نهادهای مالی و تشکلهای خودانتظام و نیز اشخاصی که به عنوان مدیران آنها انتخاب می‌شوند، در صورت نقض قوانین و مقررات مربوط به فعالیت هر یک از آنها متخلف محسوب شده و سازمان علاوه بر اقدامات انضباطی مندرج در مواد (7) و (35) قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران نسبت به اخذ جریمۀ نقدی از متخلفین از ده میلیون (000ر000ر10) ریال تا یک میلیارد (000ر000ر000ر1) ریال اقدام و به حساب خزانه واریز نماید. به موجب تبصره 2 این ماده آراء صادره درخصوص جریمه‌ها لازم‌الاجرا بوده و از طریق دوائر اجرای ثبت و اجرای احکام دادگاهها قابل وصول است.
گفتار دوم- نهاد ناظر بر بازار سرمایه
گذشته از موضوع مهم الگوی نظارتی بازار اوراق‌بهادار، یکی از مهم‌ترین و اصلی‌ترین نهادهای موجود در مجموعه تنظیمی و نظارتی بازار مزبور، مقام ناظر بر آن بازار است که اغلب به‌عنوان کمیسیون بورس اوراق‌بهادار شناخته می‌شود. به قاعده عرف و در یک نظام تأمین مالی نامتکی به منابع اعتباری بانکی، مقام ناظر بر بازار اوراق‌بهادار از استقلال عمل و به همان میزان پاسخگویی و نیز قدرت مناسب، منابع کافی و ضمانت‌های اجرایی لازم برخوردار می‌شود. استقلال عمل مقام ناظر بر بازار اوراق‌ بهادار اغلب در برابر مداخله‌های دولت معنا می‌یابد و از دیدگاه نظری، با زمینه‌ها و مباحث مربوط به استقلال مقام پولی و در اقتصاد ملی، همانندی و نزدیکی دارد. از آنجا که انجام وظایف و ایفای تعهدها و مسئولیت‌های مقام ناظر فراتر از کارکردهای معمول یک کمیسیون یا شوراست، فرآیند شکل‌گیری مقام ناظر علاوه بر شناسایی و تعریف کمیسیون بورس و اوراق‌بهادار به‌عنوان عالی‌ترین مقام نظارتی در بازار اوراق‌بهادار، مستلزم تأسیس یک نهاد یا سازمان ایفاکننده تعهدها و مسئولیت‌های آن است که امور تنظیمی و نظارتی بازار اوراق‌بهادار را هم از نظر اجرایی و هم از جنبه‌های سنجش و ارزیابی و نیز تنظیم مسیر حرکت آتی بازار مزبور، پشتیبانی کند. چون سازمان پشتیبان به‌عنوان یک نهاد اجرایی، مسئولیت انجام وظایف محوله و از جمله اجرای مصوبات کمیسیون را برعهده خواهد داشت، لازم است که تشکیلات آن به گونه‌ای طراحی شود که در نهایت به تفکیک مناسب کارکردهای نظارتی کمیسیون از وظایف اجرایی سازمان پشتیبان بینجامد.
در تمام سال‌های اخیر مرسوم بوده است که مدیران نهادهای مقررات‌گذار، ناظر و بسترساز بازار سرمایه از جمله وزارت اقتصاد، سازمان بورس و شرکت بورس به تناوب در مورد تحولات شاخص بورس اظهار نظر کنند. اظهارنظرهایی که در مواردی نیز باعث تاثیرات قابل توجه مثبت و منفی در بازار سرمایه شده‌اند. شاخص بورس سهام و قیمت سهام شرکت‌ها آیینه آینده‌نگر اقتصاد هستند با فرض اینکه دستکاری نشده باشند. ارزش فعلی درآمدهای آینده بنگاه‌های اقتصادی را منعکس می‌کنند. نهاد ناظر بازار سرمایه‌ هم نه قدرت و نه اختیار مداخله در جریان نقدی‌های آینده شرکت‌های فعال در بورس را دارد و وظیفه‌ اصلی‌اش فراهم کردن یک زمین بازی عادلانه و هموار و بدون اصطکاک برای عرضه بهینه اوراق بهادار و انجام مبادله بین آحاد اقتصادی است. نهادی که باید نگران قیمت دارایی‌ها و به طور مشخص شاخص بورس سهام باشد؛ نهاد مسئول ثبات و رشد اقتصاد کلان و به طور مشخص بانک مرکزی است. بانک مرکزی با ابزارهای سیاستی مثل تغییر نرخ‌های