دانلود پایان نامه

فصل دوم:
معیارهای تأسیسی

فصل دوم) معیارهای تأسیسی

با توجه به مطالعات صورت گرفته در این پژوهش و بنا بر یک دسته‌بندی نوین توسط پژوهشگر و همچنین با عنایت به معنای لغت “معیار” می‌توان معیارهای صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات را به دو دسته مجزا تقسیم‌بندی نمود.
بدین سان که از واژه معیار دو معنا را می‌توان استنباط نمود: 1ـ قوه مجریه به چه دلیل دارای صلاحیت وضع مقررات است؟ و 2ـ تا چه حد دارای این صلاحیت می‌باشد؟
برای پاسخگویی به سوال نخست، در واقع باید اساس و مبنای صلاحیتِ مقررات گذاری قوه مجریه مورد بررسی قرار بگیرد و از همین حیث نیز، این دسته از معیارها را معیارهای تأسیسی نامگذاری نموده‌ایم، به عبارت دیگر، این معیارها هستند که صلاحیت آیین نامه گذاری یا وضع مقررات (شبه تقنینی) را برای قوه مجریه جعل و تأسیس می‌نمایند که در دو معیار اصلی خلاصه می‌شوند: 1ـ قانون (مبحث اول) و 2ـ ضرورت‌های اجرایی(مبحث دوم). که در این فصل، ضمن تبیین مفهوم هر یک از معیارهای فوق به بررسی تطبیقی هر کدام در کشورهای مورد مطالعه خواهیم پرداخت.

مبحث اول: قانون

در ابتدا، پذیرش صلاحیت مقررات گذاری قوه مجریه برخاسته از این نیاز بود که قوه مقننه قادر نبود که در مصوبات خود، تمام ظرایف را مشخص سازد و ابهامات موجود در این قوانین، علاوه بر سردرگمی شهروندان و مراجع اجرایی، زمینه بسیار گسترده ای برای فرار از قانون به وسیله ماموران اجرایی را نیز فراهم آورده بود زیرا مامور اجرایی در پناه این نارسایی می تواند به قانون معنایی دهد که بیشتر تامین کننده خواست او و یا مطابق خواست اداره متبوع او باشد.93
در هر حال، ناتوانی قوه مقننه از وضع قوانینی جامع الاطراف از یک سو و فرایند طولانی اصلاح قانون از سوی دیگر و همچنین تلاش برای تمشیت سریع و روان امور اجرایی و اداری، زمینه را برای گشایش سرفصلی نوین فراهم نمود که در آن، قوه مقننه ضمن قوانین تصویب شده، در ابتدا صراحتاً و متعاقباً به طور ضمنی، صلاحیت وضع مقررات را در راستای قوانین مذکور به قوه مجریه واگذار نمود. صلاحیتی که قوه مجریه بدین ترتیب به دست آورد، دو ویژگی داشت.94
نخست این که، ایجاد این صلاحیت غالباً با تجویز قانون اساسی نیست بلکه عمدتاً محصول نیاز بوده و بر اساس مقتضیات اجرای بهینه قوانین به وجود آمده اند. دوم این که، صلاحیت ها، جنبه مستقل ندارند بلکه غیرمستقل یا تبعی هستند یعنی منحصراً تابع قانون تصویب شده اند.95 نمونه های بارز صلاحیت تبعی مقررات گذاری در ادبیات حقوقی معاصر با دو عنوان رایج آئین نامه های اجرایی و بخشنامه مطرح می گردد. (که در ادامه به توضیح آن‌ها خواهیم پرداخت).

بند اول: مفهوم قانون و قانون‌گذاری

در مبحث تفکیک قوا، وظیفه قانون گذاری از وظایف اجرایی و قضایی متمایز شده و این وظیفه، مهم ترین و پایه ای ترین آنان به شمار آمده است. نظرات لاک، مونتسکیو، روسو و سایر متفکران، با وجود اختلاف برداشت، در این مورد با یکدیگر مشابهت دارند؛ چراکه قانون گذاری، مستقیم تر از سایر وظایف، منعکس کننده حاکمیت ملت یا مردم است و قانون پیش از عمل اجرا یا قضاوت، شکل دهنده و قالب گیرنده چارچوبه هایی است که سایر اعمال دولت باید در محدوده آن جریان یابد. لکن در کمتر نوشته ای می توان به درستی تعریف قانون را ملاحظه کرد. در برخی از آثار و رسالات حقوق اساسی و علم سیاست، قانون را نتیجه و ماحصل کار قوه مقننه دانسته اند. قانون گذاری بر این اساس، اعمالی است که مجالس مقننه، برای وضع قواعد عمومی و غیر شخصی انجام می دهند. این درحالی است که موقوف کردن تعریف قانون به اعمال مجالس مقننه، به دو دلیل گره ای از کار نمی گشاید. اولاً میزانی از قواعد عام و غیرشخصی، به اختلاف موارد، خارج از مجالس قانون گذاری وضع می شوند، مانند وضع تصویب نامه ها و آئین نامه ها که توسط قوه مجریه صورت می گیرد. ثانیاً مجالس مذکور، علاوه بر کار قانون گذاری گاهی دست به اعمالی می زنند که یا جنبه اجرایی یا جنبه قضائی و … دارد. بنابراین با آگاهی از دشواری تعریف ماهیت «قانون» عنایت به جنبه کاربردی آن و اجتناب از وجوه نظری قضیه، شاید در عمل راهگشاتر باشد.96
امروزه نه تنها میان حقوقدانان بلکه در مکالمات روزمره و مفاهمه عمومی مردم بارها و بارها لفظ قانون استعمال می گردد و به تناسب موضوع مورد ابتلاء یا مدنظر طرفین، مفهومی که از این لفظ توسط گوینده یا نویسندگان اراده می گردد به قرائن متعدد نزد ذهن مخاطب حاضر و مکشوف می گردد تا جایی که چنان چه از ایشان بخواهیم مفهوم قانون را صراحتاً برای ما بیان نمایند ممکن است در بادی امر مفهوم قانون را از جمله معلومات مشهور و معادل مفاهیم بدیهی بدانند، اما در حقیت قانون که مقوم ذاتی مدنیت و لازمه گذار به حیات اجتماعی قلمداد گردیده در مقام تعریف از جمله امور سهل و ممتنع می باشد. به همین دلیل از دیرباز بسیاری از تلاش های صاحب نظران و نویسندگان مصروف بازشناسی مفهوم دقیق قانون گردیده و ادبیات فربه ای در این خصوص فراهم گردیده است. با این حال امروز نیز مفهوم دقیق پنهان در پشت لفظ قانون گاهی در هاله ای از ابهام قرار می گیرد و نیازمند ارائه تعریف علمی می باشد.

الف: معنای لغوی قانون

اصل، رسم، شکل، قاعده، طریقه،
‌ترتیب، نظم، دستور، منوال، طرز،‌کانون، روش، آیین،‌ آداب و شریعت از جمله معانی متعددی است که در کتب لغت فارسی بر مدلول لغوی قانون اقامه گردیده است97 و در مقام ارائه تعریف کلی این واژه چنین تقریر گردیده است، قانون به ضابطه کلی ای گفته می شود که بر افرادی منطبق و حکم همه آن افراد از آن ضابطه شناخته می شود.98
عموماً لفظ قانون در دو معنا به کار گرفته می شود:
1) اعتباری، وضعی و قراردادی، که مفاد آن صراحتاً یا الزاماً دلالت بر امر یا نهی ای دارد.
2) حقیقی و تکوینی، که حکایت از یک ارتباط نفس الامری می کند که سر و کار با اعتبار و وضع و قرارداد ندارد.99
بدیهی است معنای دوم این واژه که بر سنن و نوامیس هستی و قواعد تکوینی حاکم بر امور طبیعی عالم دلالت دارد کمتر محل ابتلاء در بحث های اجتماعی واقع می گردد و در عوض معنای وضعی و اعتباری قانون است که موضوع و محور مفاهمات عمومی بوده است و در مقام بیان دقیق تر این مفهوم می توان گفت قانون وضعی، قاعده ایست مکتوب که توسط مقام صاحب صلاحیت برای تنظیم رفتار مردم در اجتماع تنظیم شده و نقض آن، مستوجب اعمال ضمانت های اجرایی توسط دولت است.100
در حالی که این واژه در فارسی امروز از الفاظ به عاریه گرفته شده از زبان عربی قلمداد می شود، اما گروهی از نویسندگان آن را عربی الاصل ندانسته و از واژه های دخیل در عربی می دانند که از واژه لاتین «Kanon»ـ یعنی خط کش ـ ماخوذ است.101 تشابه آوایی بین لفظ «قانون» و «Kanon» و نزدیک بودن معنای این دو، احتمال معرب شدن این کلمه را تقویت می نماید اما گروه دیگری از نویسندگان ضمن پذیرش معرب بودن این واژه مآخذ آن را زبان های رومی، سریانی و یا عبری دانسته اند102. اما نکته شایسته توجه آن است که برخی از لغویون در زبان عربی این که این واژه از زبان فارسی به زبان عربی وارد شده باشد را محتمل دانسته اند.
دکتر صبحی رجب محمصانی را عقیده بر آن است که ریشه کلمه قانون، نوموس103 یونانی است که از راه زبان سریانی وارد زبان عربی گشته و در اصل به معنی خط کش به کار رفته و بعد به معنی قاعده برگشته است و امروزه در زبان های اروپائی به معنی شریعت کلیسایی104 استعمال می گردد.105

ب: معنای قانون در علم حقوق

معنای قانون درعلم حقوق، همچون بسیاری دیگر از مفاهیم، ریشه در معنای لغوی این واژه دارد اما باید توجه داشت که تعریف قانون از این منظر به مراتب دشوارتر و واجد پیچیدگی مضاعفی نسبت به معنای لغوی آن می باشد. تا جایی که برخی مدعی شده اند که مفهوم قانون و قانون گذاری، یک مفهوم تفسیربردار است و هر کس که بخواهد در مورد آن سخن بگوید در حقیقت تفسیر و معنایی خاص از قانون را پیش می نهد. تفسیر و معنای یاد شده برآمده از نظریه های مبنایی در باب «هستی»، «معرفت» و «ارزش» است که در ذهن مفسر و معنا کننده شکل و جای گرفته اند. به علاوه، پیداست که نظریه های مبنایی مذکور یکدست نبوده و در برگیرنده انواع و صنوف متنوع و رقیب است. با این وصف، مفهوم قانون یک مفهوم «نظری»و به همین دلیل «اختلافی» است.106
اما برای شناسایی قانون، نخست باید مفهوم آن چه را در حقوق « قانون» می نامیم از قانون در علوم طبیعی تمیز داد: در علوم، قانون در واقع رابطه تلازم یا علیت بین رویدادهای طبیعی است. علم این قوانین را کشف و توصیف می کند و قلمرو و شرایط و موانع آن را معین می سازد. برای مثال، این قانون که هر جسم اگر در فضا رها شود به سوی زمین باز می گردد یا آتش می سوزاند یا فلزی که گرما ببیند نرم می شود، در طبیعت وجود دارد و محقق آن را در می یابد یا برای رسیدن به هدفی از آن استفاده می کند. پس قانون طبیعی در هیچ علمی وضع نمی شود و حداکثر این است که عالم شرایط اجرای قانون را فراهم آورد و از آن بهره برداری کند. در تحقیق علمی، دانشمند در کاوش های خود به «آن چه هست» می رسد؛ نه آرمان خود را در نتیجه کار دخالت می دهد و نه توان آن را دارد که به اراده خویش قانونی را تغییر دهد؛ کار او در کشف و زمینه سازی و بهره برداری خلاصه می شود. گروهی از حقوقدانان شیفته علم نیز شیوه تحقیق بی طرف را اختیار کرده اند؛ جز این که چون در حقوق سخن از الزام و تکلیف است، می خواهند الزام های اجتماعی را از این راه کشف کنند و به این مشکل منطقی برمی خورند که، چگونه می توان از توصیف «آن چه هست» به «آن چه باید باشد» رسید و از وصف به حکم دست یافت. پس ناچار دست به دامان «وجدان اجتماعی» یا «وجدان گروهی» می زنند تا الزام و حکم را به آن نسبت دهند. منتها، اینان که در پی یافتن حقوق زنده یا الزام های موجود هستند، ناچارند که به قوانین وضع شده دولت نیز توجه کنند. ولی برای این که از شیوه علمی دور نیفتند، به این گونه قوانین به دیده واجب نمی نگرند؛ می خواهند بازتاب واقعی آن را در اجتماع و اقبال عمومی در اطاعت از آن جستجو کنند. به بیان دیگر، در پی امر نیستند، به میزان اجرای آن نظر دارند. در نتیجه، آن امر و نهی که به دلیلی اجرا نمی شود، در نظام حقوق نیز جایی ندارد. به همین جهت نیز ترجیح می دهند که قانون را « حقوق نوشته» بنامند.107
حال اگر قانون را محصول مقام صالح دولت یا قوه قانون گذاری بدانیم. بر این مبنا، قانون حقوقی، برخلاف قانون طبیعی، مجموعه ای از اوامر و نواهی است که وضع شده و همراه با ضمانت اجرا بر اشخاص تحمیل می شود. قدرت این قانون اعتباری است و برای رسیدن به هدف خاص ایجاد شده است و آرمان ها و خواست ها در آن نقش اساسی دارد؛‌ به همین
مناسبت گفته شده است که باید از «هنر قانون گذاری» سخن گفت. در احکام وضعی، مانند صحت و فساد شرط و سبب و مانع بودن، رابطه امور اعتباری شبیه رویدادهای طبیعی است (مانند این که اضرار به تقصیر سبب مسئولیت می شود)، ولی باید دانست که این گونه احکام نیز با واسطه به فعل اشخاص و اوامر و نواهی باز می گردد. به همین جهت نیز گروهی از محققان همه احکام وضعی را انتزاع شده از احکام تکلیفی دانسته اند.108
از قانون طبیعی، گاه به معنی قاعده آرمانی و برتر از قانون نوشته یاد می شود: برای مثال، می گویند طبیعت همزیستی در اجتماع ایجاب می کند که امین مکلف به بازگرداندن مال سپرده شده به او باشد یا از قراردادهای خصوصی حمایت شود یا هیچ ضرری ناروا جبران نشده نماند … و مانند این ها. طرفداران حقوق طبیعی، قوانین ناشی از طبیعت امور را که در این راستا نباشد قانون نمی شمارند. ولی به طور معمول، قوانین مادی طبیعی رادر برابر قانون

دسته بندی : پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید