شرط صفـت باشـد و معلـوم شـود آن صـفـت موجـود نیست، کسـی که شرط به نفع او شده باشد خیار فسخ خواهد داشت.» بر همین مبنا ماده 355 ق. م. مقرر می دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر از آن مقدار است بایع می تواند آن را فسخ کند.»
برعکس ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت در عین کلی حق فسخ نیست زیرا شرط صفت در عین کلی به شرط فعل بازگشت دارد و از نظر ماهوی نوعی شرط فعل است. بنابراین هرگاه کلی موضوع تعهد بر طبق وصف مقرر و مشروط نباشد، مشروط له، متعهد شرط را به تسلیم مصداق واجد شرط الزام می کند و به حق فسخ نیاز ندارد. (مستفاد از مواد 236 تا 239 ق.م.).
شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا برشخص خارجی شرط شود. (ماده 234 ق.م.) بر مبنای تعریفی که قانونگذار از شرط فعل در ماده 234 ق. م. بعمل آورده، شرط فعل ممکن است اجرای عمل حقوقی یا عمل مادی (شرط فعل مثبت) یا خودداری از عمل حقوقی یا مادی (شرط فعل منفی) باشد. شرط فعل مثبت حقوقی مانند تعهد مشتری در برابر بایع بر فروش مال وی یا وکالت از او در دعاوی. شرط فعل مثبت مادی مانند تعهد فروشنده بر نقاشی خانه مشتری خودداری از عمل حقوقی مانند تعهد خریدار ضمن عقد بیع در برابر بایع بر اجاره ندادن خانه ای که خریده است و خودداری از عمل مادی شرط ضمن عقد بر باز نکردن در و پنجره. (قاسم زاده، 1386 : 141 ؛ ایمان پور:1390)
متعهد شرط ممکن است اقدام یا عدم اقدام شخص خارجی را به فعلی بر عهده بگیرد (قسمت اخیر ماده 234 ق. م .). موضوع این شرط نیز ممکن است عمل حقوقی یا مادی باشد که متعهد، اقدام یا خودداری شخص خارجی را درباره آن برعهده می گیرد. بموجب ماده 237 ق.م. در صورت تخلف و عدم انجام شرط به ترتیب ذیل عمل خواهد شد: اولاً – اگر تعهد شرط مالی و مباشرت مشروط علیه در اجرای آن شرط نشده باشد مانند بیشتر تعهدات مالی، دادگاه وسیله اجرای شرط را به خرج ملتزم فراهم می کند. ماده 238 ق.م. در این باره می گوید اولاً: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن به وسیله ی شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.» ممکن است دادگاه به درخواست مشروطٌ له به او اجازه دهد که خود عمل را انجام دهد و مشروط علیه را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید (مستفاد از ماده 22 ق. م). (کاتوزیان،1380 :586).
ثانیاً- هرگاه در تعهدات مالی مباشرت مشروط علیه در اجرا شده باشد ولی او به میل خود تعهد را اجرا نکند دادگاه، نمی تواند به زور و اجبار بدنی متوسل گردد ناگزیر باید از جریمه مالی برای اجبار مشروط علیه استفاده کند. (تبصره ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356) ولی استفاده از راهکار اجبار مالی در مطالبه پول ممنوع است. در این باره دادگاه می تواند با مطالبه داین و تمکّن مدیون، در صورت تغییر فاحش سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت، مدیون را با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه محکوم کند (ماده 522 ق.آ.د.م).
ثالثاً- هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. (مواد 239 و 444 ق.م.) و نیز: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود مشروطٌ له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آن که مال را مشروطٌ له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود، دیگر اختیار فسخ ندارد.» (ماده 242 ق.م.)
در صورتی که شرط فعل، تعهد یک طرف به دادن ضامن باشد، براساس قواعد کلی، مشروط علیه اجبار می شود و دادگاه به هزینه او رضای شخص معتبری را برای ضامن شدن تحصیل می کند ولی اگر کسی راضی نشد یا مدیون به تأمین هزینه قادر نبود مشروط له حق فسخ دارد. ماده 243 ق.م. در این باره می گوید: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروطٌ له حق فسخ معامله را خواهد داشت.». (ایمان پور،1391: 31).
همانطور که از بررسی مواد 235، 239، 240، 242، 243 ق.م .ملاحظه شد در این فروض به صحت عقد اصلی لطمه و صدمه ای وارد نمی شود و علی رغم انتفای شرط، عقد به اعتبار و قوت خود باقی است، تنها برای مشروط له حق فسخ قرارداد که در واقع خود چهره ای از خیار تبعض صفقه موضوع ماده 441 ق.م. است ایجاد می شود. (کاتوزیان،1383 : 369)

این امر نیز تأییدی است بر اصل تجزیه پذیری عقد از شروط ضمن آن. به عبارتی عقد از شروط ضمن آن مستقل و تجزیه پذیر است و در صورت تخلف از شرط ضمن عقد ، عقد اصلی به حیات خود ادامه می دهد و به صحت آن لطمه ای وارد نمی شود. همانند مورد شرط فاسد، پس از اثبات فساد یا عدم تحقق شرط ضمن عقد، آن شرط فاسد یا محقق نشده از قرارداد جدا شده و عقد اصلی به اعتبار و وجود خود ادامه می دهد. در غیر این صورت (در صورت تجزیه ناپذیری عقد از شرط) با بطلان یا عدم تحقق شرط باید شاهد بطلان عقد هم باشیم.
نتیجه آن که شرط هر چند در کل خود بخشی از عقد است و بطلان یا عدم تحقق آن در واقع بطلان یا عدم تحقق بخشی از عقد است، اما در این مورد نیز اصل تجزیه پذیری بر عقد حاکم بوده، ضمانت اجرای مربوطه فقط همان بخش از عقد (شرط) را در برگرفته و از تسری بطلان به کل عقد جلوگیری می شود و عقد اصلی به اعتبار و قوت خود باقی است. مگر آن که بطلان شرط در واقع یکی از شرایط صحت عقد اصلی را هم زایل کند که در این صورت عقد اصلی هم باطل می شود.
2-1-2- تجزیه پذیری عقد پس از نقض
نقض بخشی از مورد تعهد در عقد بمفهومی عام مدنظر است، و مفاهیمی اعم از بطلان، عدم تحقق، عدم مطابقت یا عدم اجرای عقد ، هم چنین عیب بخشی از عقد در ذیل این عنوان گرد آمده که در دو بخش فقدان بعض و نقض بعض به تفکیک مورد بررسی قرار می گیرد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-1-2-1- فقدان بعض
فقدان، در مفهومی عام برای جمع آوری همه موارد بطلان بخشی از عقد به هر علت اعم از اینکه بخشی از مورد معامله از ابتدا وجود نداشته باشد یا در مالکیت یا کنترل متعهد نبوده باشد یا قبل از تسلیم تلف شود یا به هر علت قابلیت تملک خود را از دست بدهد، مطرح می گردد. فقدان بعض یا در فرضی است که مبیع در خارج متعدد است، به عنوان مثال کسی خانه و ماشینی را بفروشد، یا آن که مورد معامله واحد ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه است، به عنوان مثال، قابل تقسیم به اجزای مشاع است.
به هر حال در همه موارد فقدان بعض، یعنی هنگامی که بخشی از قرارداد باطل است، قرارداد تجزیه می شود. در واقع فقدان بعض، محل اصلی قاعده فقهی انحلال عقد واحد به عقود متعدد است، که در آن فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر آن سرایت نکند. در اینجا فروض مختلف فقدان بعض (اعم از عدم مالکیت بعض، یا تعذر تسلیم بخشی از عقد یا تلف بعض، عدم مالکیت بعض) مورد بررسی قرار می گیرد.
2-1-2-1-1- عدم مالکیت بعض
واژه درک در لغت بمعنی لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است. در اصطلاح حقوقی مقصود از درک مبیع این است که مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله ثمن (شخصی) را که مشتری می پردازد به دیگری تعلق دارد. بند 2 ماده 361 ق.م. می گوید: «عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» ماده 390 ق.م. در توضیح قسمت نخست تاکید دارد: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.» در ماده 391 ق.م. نیز آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.» البته مسؤولیت مندرج در مواد مذکور قاعده امری نیست بلکه قاعده تکمیلی است بنابراین خریدار و فروشنده می تواند ضمن بیع برخلاف آن تراضی نمایند. این تراضی و قرارداد به استناد اصل آزادی قرارداد (مفاد ماده 10 ق.م.) معتبر و نافذ است. ( امامی، 1373: 473) همچنین به موجب ماده 392 ق.م. در صورت مستحق للغیر درآمدن بخشی از مبیع، بایع باید ثمن آن بعض را مسترد نماید و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است. یعنی اگر متعهد مثلاً فروشنده، مالک بخشی از مورد معامله نباشد و مالک آن بخش هم عقد را اجازه نکند، عقد نسبت به آنچه وی مالک است و آنچه مالک نیست تجزیه شده، نسبت به اولی عقد صحیح بوده و عوض آن در مالکیتش قرار می گیرد و نسبت به دومی (آنچه فروشنده مالک نیست) عقد باطل بوده و متعهد حقی نسبت به عوض آن بخش ندارد. ( سلطان احمدی، 1391 :92)
بحث عدم مالکیت نسبت به بعض در فقه عمده ترین جایی است که فقها در آن به تشریح قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد پرداخته اند. فقها هر جایی که بخشی از عقد باطل باشد، حکم به انحلال عقد واحد به عقود متعدد نمودند تا بطلان به بخش دیگر قرارداد سرایت نکند.
در قانون مدنی لفظ انحلال عقد مستقیماً ذکر نشده ولی در موارد متعددی از اثر و شرایط تحقق قاعده خیار تبعض صفقه نام برده شده است. مواد 434 ق.م، 441 ق.م و همچنین ماده 442 ق.م. در رابطه با تقسیط ثمن نسبت به قسمت صحیح و باطل در بیع واحد است. ( طاهری،بی تا: 152)
صفقه در لغت عرب به معنی دست بهم زدن است. در معاملات سابقاً معمول بوده که طرفین معامله وقتی می خواستند رضایت خود را اعلام و عقد را منعقد سازند، دست راست یکدیگر را می گرفتند و به هم دست می دادند، بدین جهت به بیع مجازاً صفقه گویند و چون خیار مزبور در اثر تبعیض معامله موجود می گردد آن را خیار تبعض صفقه می نامند. در خصوص اینکه خیار تبعض صفقه در تمام معاوضات و معاملات معوضه جاری است مستقلاً ماده قانونی صادر نشده ولی از ماده 456 ق.م .می توان این مطلب را استنباط نمود. (همان: 154)

ایجاد خیار تبعض صفقه مبتنی بر پذیرش انحلال معامله به اعتبار موضوع آن است ؛ حقی است که قانون به مشتری می دهد تا در صورتی که قسمتی از بیع باطل درآید بتواند قسمت دیگر را که صحیح واقع شده فسخ نماید.(امامی، 1373: 499)
برابر ماده 441 ق.م .: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض بیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.»
خیار تبعض صفقه در حقوق ایران برای حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد و تعادل بخشیدن به عوضین قرارداد وضع شده است. هنگامی که ارتباط و پیوستگی اجزای قرارداد به علت بطلان بخشی از آن به هم بریزد و قرارداد به دو بخش صحیح و باطل تقسیم شود، خیار تبعض صفقه به متعهد له اختیار می دهد که به علت به هم خوردن این پیوستگی کل عقد را فسخ کند. البته نمونه ها و موارد دیگری از اهمیت حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد در مواد 240، 388، 483، 384 و 372 ق.م. ملاحظه می شود که همگی از مصادیق خیار تبعض صفقه قلمداد شده اند. (کاتوزیان،1383: 369)
چیزی که مورد حفظ و صیانت قرار می گیرد، پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد است. بنابراین خیار تبعض صفقه برای حفظ ارتباط و پیوستگی قرارداد که خود ناشی از اراده طرف های قرارداد است، وضع شده است. بواقع این که بطلان بخشـی از عـقـد تنهـا در همـان بخـش مربـوط محـدود مـانده و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی باشد ناشی از تجزیه پذیری قرارداد است والا در صـورت تجزیه ناپذیر بودن قرارداد به محض بروز عامل بطلان، کل قرارداد باطل می گردید.
2-1-2-1-2- تعذر تسلیم بعض
یکی از شرایط عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد. وجود این شرط به طور اجمال در سیستمهای حقوقی دیگر نظیر فرانسه و مصر نیز پذیرفته شده است. هر چند قانون مدنی ایران، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره و قواعد کلی حقوقی می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست. ماده 348 ق.م. مقرر می دارد: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد. همچنین، به موجب ماده 470 ق.م. «در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است». مقررات قانون مدنی ایران به طور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد، ولی عبارت آن نسبت به نحوه اعتبار این لزوم و کیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط، رسا و خالی از اجمال نیست. از آنجا که مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس گردیده یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی از پیغمبر اکرم (ص)، به این عبارت، «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر»، که در آن معامله غرری مورد انکار قرار گرفته است. منظور از معامله غرری: عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد. (انصاری، 1415: 192) و یکی از شرایط صحت عقود و معاملات که از قاعده حقوقی غرر ناشی می شود آن است که: «مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد.» (مستنبط از ماده 216 و 361 ق.م.). لازم به یادآوری است که عقود به یک اعتبار به دو دسته تقسیم می شوند: عقود تملیکی و عقود عهدی؛ شرط یاد شده در مورد عقود تملیکی است؛ یعنی عقودی که مبیع در آن ها عین خارجی و یا در حکم آن (کلی در معین) باشد؛ زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد و نمی توان مال غیر موجود را انتقال داد، اگر چه پیدایش آن در زمان بعد از عقد محقق باشد؛ بدین جهت ماده 361 ق.م. ایران مقرر می دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته ، بیع باطل است.». ولی هرگاه تلف مورد معامله بعد از عقد و پیش از تسلیم به مشتری اتفاق بیفتد، قرارداد معتبر و صحیح است، البته چنین امری موجب انفساخ عقد می شود. (مستنبط از ماده 386 ق.م.).

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید